关于反不正当竞争法执法管辖权争议的思考

来源:市场监管半月沙龙 作者:秩名 人气: 发布时间:2019-12-05
摘要:《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》强调,强化竞争政策基础地位,落实公平竞争审查制度,加强和改进反垄断和反不正当竞争执法。为强化反垄断工作,国家专门组建国家市场监管总局,统一行使

《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》强调,“强化竞争政策基础地位,落实公平竞争审查制度,加强和改进反垄断和反不正当竞争执法。”为强化反垄断工作,国家专门组建国家市场监管总局,统一行使反垄断执法权。但统一的反不正当竞争执法体系还不完善,还存在执法管辖权的冲突、重叠和争议,不利于加强和改进反不正当竞争执法。本文将从现行《反不正当竞争法》第四条的规定出发,就如何科学合理配置反不正当竞争法执法管辖权做一些探讨,以抛砖引玉。

一、围绕反不正当竞争法执法管辖权的争议

《反不正当竞争法》自1993年施行以来,各地工商部门依法对银行、信用社、保险公司等金融业大量不正当竞争行为进行监管查处,管辖权问题虽偶有争议,但不突出。但是,2002年修订《保险法》、2003年修订《商业银行法》,2003年组建银监会、保监会、证监会之后,银行、保险公司及行业主管机构开始强烈排斥工商部门对其不正当竞争行为的监管。

各方都是以《反不正当竞争法》(1993年版)第三条第二款和现行《反不正当竞争法》第四条的规定为逻辑起点,都承认反不正当竞争法规定的是统一执法与例外授权相结合的执法体制,以市场监管部门统一行使执法管辖权为原则,以“法律、行政法规规定”的主管部门行使执法管辖权为例外。问题和争议的焦点是,如何理解“法律、行政法规规定”的例外授权?

(一)市场监管总局(原国家总局)的观点:具体授权论

以市场监管总局为代表的市场监管部门倾向于对“法律、行政法规规定”的例外授权做出严格的解释,认为:根据《反不正当竞争法》(1993年版)第三条第二款或现行《反不正当竞争法》第四条的规定,市场监管部门(原工商局)是反不正当竞争的主要执法机关,任何行业不能借口行业的特殊性决绝市场监管部门的监管,行业主管部门只有在“法律、行政法规规定”有明确、具体授权的规定下才具有管辖权,可称为“具体授权论”。

《工商总局关于商业银行等金融企业不正当竞争管辖权问题的请示的答复》(工商公字【2008】7号)认为,除《商业银行法》明确规定由银行业监督管理机构查处的不正当竞争行为外,工商行政管理部门对金融机构的其他不正当竞争行为和限制竞争行为,包括金融机构的不正当有奖销售、商业贿赂、虚假宣传等不正当竞争行为,具有监督检查权。

(二)银保监等行业主管部门的观点:概括授权论

银保监等行业主管部门倾向于对“法律、行政法规规定”的例外授权做出宽松的解释,认为:银行、保险属于特殊行业,只要相关行业法律法规将行业的监管权包括对不正当竞争行为的查处权授予(不论是概括性授权还是具体授权)了行业主管部门,就排除了市场监管部门的管辖权,可称为“概括授权论”。

《中国保险监督管理委员会关于对浙江省保险市场多头执法有关问题的复函》(保监办函〔2003〕129号)认为:国务院授权中国保险监督管理委员会对保险业进行统一监管。统一监管包括了保险主体、保险市场、保险经营等各个方面,不正当竞争行为无疑是经营监管中的一个重要方面,由工商部门处罚不正当竞争行为,则完全失去了国务院要求对保险业统一监管的意义。目前相关法律法规的授权是明确的。《保险法》第八条规定了保险公司不得从事不正当竞争行为的一般要求,第九条概括确认了保监会对行业的监管主体地位,第一百零六条第四项明确列举了商业贿赂等不正当竞争行为。保险业的特殊性和专业性决定了由专门监管机构对其不正当竞争行为进行查处,更能体现执法行为的科学性和公正性。

《中国保险监督管理委员会关于明确保险机构不正当竞争行为执法主体的复函》(保监函[2003]744号)、《中国银行业监督管理委员会办公厅关于银行业金融机构不正当竞争有关问题的批复》(银监办发[2004]313号)坚持了类似的观点。

(三)全国人大常委会法制工作委员会的观点:双重授权论

《全国人大常委会法制工作委员会对《反不正当竞争法》和《价格法》有关规定如何适用问题的答复》(行复字〔2007〕6号)认为,对同一个滥收费用行为可以适用《反不正当竞争法》或者《价格法》的有关规定进行行政处罚,由首先实施监督检查的行政机关给予罚款的行政处罚为宜。全国人大常委会法制工作委员会的这一观点可以称为“双重授权论”,即市场监管部门和被例外授权的主管部门同时拥有执法权。

(四)最高法院的观点:摇摆不定

上述三种观点各有千秋,尤其是市场监管部门和行业主管部门的观点可谓针锋相对,都倾向于认为自己有执法管辖权,同时否定对方拥有执法管辖权。这些不同的理解,必然导致执法管辖权的冲突和重叠,有时甚至对簿公堂。各级法院不得不扮演执法管辖权冲突的裁决者,问题是法院系统对此问题的认识也不统一。按道理说《全国人大常委会法制工作委员会对《反不正当竞争法》和《价格法》有关规定如何适用问题的答复》最具权威,但各级法院基本只在涉及到反不正当竞争法和价格法的冲突的案件时才会引用,涉及到其他类型案件,往往会在具体授权论和概括授权论之间摇摆不定。

《最高人民法院行政审判庭关于对保险公司不正当竞争行为如何确定监督检查主体的答复》(法行[2000]1号)认为,人民法院审理行政案件涉及到对保险公司不正当竞争行为实施监督检查的主体时,应当适用《反不正当竞争法》的有关规定。这一答复支持了市场监管部门的“具体授权论”。

《最高人民法院关于审理涉及保险公司不正当竞争行为的行政处罚案件时如何确定行政主体问题的复函》(法函[2003]65号)、《最高人民法院行政审判庭关于工商行政管理部门对保险机构不正当竞争行为是否有权查处的答复》、《最高人民法院关于工商部门对农村信用合作社的不正当竞争行为是否有权查处问题的答复》([2005]行他字第10号)、《最高人民法院关于银行业虚假宣传的不正当竞争行为的处罚权由银监部门还是工商部门行使问题的答复》([2009]行他字第17号)等答复,都支持行业主管部门的“概括授权论”。

但是,中国裁判文书网公布的最高法院在最近的一次裁决中又支持了市场监管部门所持的“具体授权论”。最高法院《本溪绿盾征信有限公司、辽宁省本溪市桓仁满族自治县人民政府再审审查与审判监督行政裁定书》【(2019)最高法行申4297号】认为:虽《征信业管理条例》第四条规定,中国人民银行及其派出机构依法对征信业进行监督管理,但并不因此排除绿盾公司作为企业法人在从事经营活动时要受到其他行政机关依法进行的行政管理。因此,市场监管局具有对绿盾公司的不正当竞争行为进行查处的法定职权。

二、实务中如何理解和把握《反不正当竞争法》第四条

(一)具体授权论更为合理、合法

面对同一个法条,不同的部门给出了不同的解释,但这些解释只是“规范性文件”,不是可作为正式法源的法律解释。因为根据《立法法》第42条,法律的规定需要进一步明确具体含义的,由全国人民代表大会常务委员会解释。但是,从执法实践和程序上来说这些解释又都是各部门按照其职权作出的有权解释,在各自部门内部具有较大的权威性和影响力。市场监管部门统一执法,有利于维护社会主义大市场的公平竞争,缺点是可能缺乏对一些特殊行业的了解而鞭长莫及。行业部门更了解行业的特点,负责行业内部的反不正当竞争执法,有信息优势,但可能存在执法利益部门化和监管者捕获的问题。

那么,反不正当竞争法执法管辖权如何配置更为合理?具体授权论、概括授权论、双重授权论,哪个更为可取呢?

笔者认为具体授权论更为合理、合法。理由如下:

一是具体授权论更符合《反不正当竞争法》第四条的立法目的。现行《反不正当竞争法》第四条和《反不正当竞争法》(1993年版)第三条第二款的规定一脉相承,采取的都是统一执法与例外授权相结合的部门分工执法模式。

二是具体授权论更符合“但书”条款的严格解释原则。从现行《反不正当竞争法》第四条规定的结构看,“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处”是一般规定,“法律、行政法规规定由其他部门查处的,依照其规定”属于“但书”条款除外规定。立法者的主旨在于倡导一般规定,对“但书”条款必须严格解释而不能做扩张解释,应严格按照法律条文字面的通常涵义来解释法律,既不缩小,也不扩大。因为“但书”是对一般规定作出例外、限制、附加条件等的特别规定,必须是明确的、具体的,而不能是模糊的、笼统的。

三是具体授权论更符合依法行政的要求。行政机关的行为必须有明确的法律授权。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求,“行政机关要坚持法定职责必须为、法无授权不可为”,“行政机关不得法外设定权力”。概括授权论有悖于依法行政的要求。例如,根据概括授权论,涉及银行业金融机构的不正当竞争行为的查处,应该属于银行业监管机构的法定职责范围。其依据是《商业银行法》(2015年修正)第九条(商业银行开展业务,应当遵守公平竞争的原则,不得从事不正当竞争)、第四十七条(商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段,吸收存款,发放贷款)、第七十四条第三项(违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段,吸收存款,发放贷款的)。但是,即使对商业银行法第四十七条、第七十四条第三项中的“其他不正当手段”做宽泛的扩大解释,也仅限于吸收存款,发放贷款领域不正当竞争行为。而银行的业务远不止吸收存款,发放贷款,银行业监管机构要查处银行业吸收存款,发放贷款以外业务(如中间业务、基金代理业务、理财业务等)中实施的不正当竞争行为时,将面临无法可依的尴尬局面,保险行业也存在类似问题。按照具体授权论,则可以避免这种尴尬局面。

四是具体授权论更能兼顾执法的公平与效率、稳定性与灵活性。统一开放的市场,需要公平统一的市场规则。在一些所谓的特殊行业中,常见的不正当竞争行为通常表现为虚假宣传、商业贿赂、混淆、不正当有奖销售、商业诋毁、侵犯商业秘密等,这些行为与其他行业或领域中的不正当竞争行为并没有多大的差异,也没有多少行业专业性。因此,一般情况下由市场监管部门统一行使反不正当竞争执法管辖权,可以保证法律执行的公平、统一,使反不正当竞争执法具有稳定性与连续性、可靠性与可预测性,避免执法的“越位”、“错位”、“缺位”现象。如果确有必要,在法律、行政法规有明确授权的情况下,行业主管部门可以就行业内专业性较强的不正当竞争行为进行执法,以发挥行业主管部门的专业优势和信息优势,提高执法效率。

五是具体授权论更有利于强化竞争政策基础地位。竞争政策基础地位,本质上就是用竞争政策来统领和协调其他各项经济政策及法律法规,所有行业的经济主体,包括政府、企业和消费者,都要受到竞争政策的约束,行业监管政策必须服务于竞争政策,与竞争政策相协调。根据具体授权论,市场监管部门可以在现有法律框架内最大限度的集中统一行使反不正当竞争执法管辖权,有助于减少部门干扰,统一执法标准,树立反不正当竞争法的权威,有利于强化竞争政策基础地位。

(二)《反不正当竞争法》第四条的具体理解与把握

现行《反不正当竞争法》第四条规定:“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处;法律、行政法规规定由其他部门查处的,依照其规定。”与《反不正当竞争法》(1993年版)第三条第二款规定相比,改动不大,只是将“监督检查”改为“查处”。维持了原来的统一执法与例外授权相结合的部门分工管辖模式,工商总局通过修订统一反不正当竞争执法权的愿望没有能够实现。“监督检查”一词比较笼统,“查处”包括了调查、处罚的含义,这一修改使得《反不正当竞争法》第四条更加具体明确。同时,现行《反不正当竞争法》第三条明确国务院建立反不正当竞争工作协调机制,将有助于部门之间反不正当竞争执法管辖权的协调。

对现行《反不正当竞争法》第四条,需要从以下几个方面来理解和把握:

1、一般原则:县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处。

市场监管部门是反不正当竞争的只要执法机关,原则上应有市场监管部门统一查处反不正当竞争行为。

2、例外规定:法律、行政法规规定由其他部门查处的,依照其规定。

这一例外规定需要同时满足以下条件:

一是只有法律、行政法规可以做出例外规定,地方性法规、规章等都无权做出例外规定;

二是法律、行政法规的例外规定必须是明确、具体的,需要同时做到“三个明确”:明确规定特定的不正当竞争行为、明确规定不正当竞争行为的罚则、明确规定处罚机关。

3、原则性规定不能排除市场监管部门的执法权。《行政处罚法》第十五条规定:“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。”“xx部门负责对xx行业实施监督管理”、“xx行业不得从事不正当竞争行为”等原则性规定,仅仅是对行业监管的一般授权和对行业行为的原则性要求,有关行业监管部门不能因此排除市场监管部门的反不正当竞争执法管辖权。

(三)以电信行业和互联网领域不正当竞争行为查处权界定为例的实务分析

目前,涉及的法律、行政法规基本都是明确规制了部分不正当竞争行为,没有一部法律、行政法规完全排除市场监管部门的反不正当竞争法执法管辖权。要准确判断一个行业不正当竞争行为的查处权,需要结合有关法律、行政法规的规定具体分析。

电信行业和互联网领域的主要法律、行政法规有《网络安全法》、《电子商务法》、《电信条例》、《互联网信息服务管理办法》,除《电信条例》外,其他三部法律、行政法规均没有关于不正当竞争行为查处权的例外规定。

《电信条例》(2014年修订)关于不正当竞争行为查处权的规定如下:

第四十条 电信业务经营者在电信服务中,不得有下列行为:

(一)以任何方式限定电信用户使用其指定的业务;

(二)限定电信用户购买其指定的电信终端设备或者拒绝电信用户使用自备的已经取得入网许可的电信终端设备;

(三)无正当理由拒绝、拖延或者中止对电信用户的电信服务;

(四)对电信用户不履行公开作出的承诺或者作容易引起误解的虚假宣传;

(五)以不正当手段刁难电信用户或者对投诉的电信用户打击报复。

第四十一条 电信业务经营者在电信业务经营活动中,不得有下列行为:

(一)以任何方式限制电信用户选择其他电信业务经营者依法开办的电信服务;

(二)对其经营的不同业务进行不合理的交叉补贴;

(三)以排挤竞争对手为目的,低于成本提供电信业务或者服务,进行不正当竞争。

第七十一条 违反本条例第四十一条的规定,在电信业务经营活动中进行不正当竞争的,由国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权责令改正,处10万元以上100万元以下罚款;情节严重的,责令停业整顿。

第七十四条 违反本条例第四十条的规定,由省、自治区、直辖市电信管理机构责令改正,并向电信用户赔礼道歉,赔偿电信用户损失;拒不改正并赔礼道歉、赔偿损失的,处以警告,并处1万元以上10万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿。

《电信条例》第四十条、第四十一条规定的八个禁止行为,属于现行《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为范畴的只有《电信条例》第四十条第四项规定的虚假宣传行为。

虽然,《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》(工业和信息化部令第20号)第五、七、八条的规定涵盖了现行《反不正当竞争法》第十二条第二款(互联网专条)规定的互联网不正当竞争行为和部分其他不正当竞争行为。但《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》只是部门规章,电信管理机构不能据此排除市场监管部门在互联网领域的反不正当竞争执法权。

因此,在电信行业和互联网领域,现行《反不正当竞争法》规定不正当竞争行为中,只有《电信条例》第四十条第四项规定的电信业务经营者在电信服务中对“电信用户”的虚假宣传,应由电信管理机构依据《电信条例》查处。

这里还需要注意区分电信用户和互联网用户的区别。根据《电信业务分类目录(2015年版)》,电信业务范围十分广泛,既包括基础电信业务,又包括增值电信业务,所有的互联网企业的主营范围基本都可以归为增值电信业务。《电信条例》第四十条、第四十一条规定的行为基本都是针对“电信用户”的,不适用于针对互联网用户的互联网领域。

三、其他法律、行政法规关于不正当竞争行为查处权的例外规定

除上述《电信条例》之外,法律、行政法规关于不正当竞争行为查处权的例外规定还有如下规定:

(一)金融领域的例外规定

1、《商业银行法》(2015年修订)第四十七条、第七十四条规定,商业银行违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段,吸收存款,发放贷款的,由银监部门处罚。

按照具体授权论,市场监管部门可以查处《商业银行法》第七十四条规定以外的不正当竞争行为。但是,考虑到最高法院的司法解释,为避免司法审查可能带来的败诉风险,市场监管部门不宜查处银行在金融业务领域的不正当竞争行为,但可以查处银行在非金融业务领域中的不正当竞争行为。

2、《保险法》(2015年修订)第一百一十六条、第一百三十一条、第一百六十一条、第一百六十五条。

按照具体授权论,市场监管部门可以查处《保险法》第116、131条规定以外的不正当竞争行为。,但是,考虑到《最高人民法院关于审理涉及保险公司不正当竞争行为的行政处罚案件时如何确定行政主体问题的复函》(法函[2003]65号),为避免司法审查可能带来的败诉风险,市场监管部门不宜查处保险机构在业务保险领域的不正当竞争行为,但可以查处保险机构在非保险业务领域中的不正当竞争行为。

3、《证券法》(2014年修订)第七十八条、第一百九十一条、第一百九十二条、第一百九十三条、第二百零六条、第二百零七条规定,证券从业机构及人员虚假宣传、以不正当竞争手段招揽承销业务的,由证监机构处罚。

(二)关于虚假宣传行为、商业诋毁行为的例外规定

4、《彩票管理条例》第四十条、第四十一条规定,彩票发行机构、彩票销售机构、彩票代销者虚假宣传、诋毁同业者的分别由财政部门、民政部门、体育行政部门处罚。

5、《食品安全法实施条例》第三十四条、第七十三条对食品会销进行虚假宣传做了特别规定。

6、《电影产业促进法》第三十四条、第三十四条规定,电影发行企业、电影院等采取制造虚假交易、虚报瞒报销售收入等不正当手段,欺骗、误导观众的,由电影主管部门处罚。

7、《价格法》第十四条、第四十条轨规定,经营者捏造、散布涨价信息,哄抬价格的,利用虚假的或者使人误解的价格手段,诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易的,由价格主管部门处罚。

8、《政府采购法》(2014年修订)第七十七条规定,供应商采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的由财政部门处罚。

9、《旅游法》(2018年修订)第三十二条、第九十七条规定,旅行社进行虚假宣传,误导旅游者的,由旅游主管部门或者有关部门处罚。

(三)关于混淆行为的例外规定

10、《邮政法》(2015年修订)第三十八条、第七十九条规定,冒用邮政企业名义或者邮政专用标志的,由邮政管理部门处罚。

11、《著作权法》第四十八条规定,制作、出售假冒他人署名的作品的,由著作权行政管理部门处罚。

(四)关于商业贿赂行为的例外规定

12、《建筑法》(2019年修订)第十七条、第六十八条规定,在工程发包与承包中索贿、受贿、行贿的,由建筑行政主管部门处罚。

13、《招标投标法》(2017年修订)第三十二条、第五十三条、第五十六条、第六十一条,《招标投标法实施条例》(2019年修订)第六十七条、第七十二条,规定,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的,由国务院规定的有关主管部门处罚。

14、《政府采购法》(2014年修订)第二十五条、第七十二条、第七十七条,《政府采购法实施条例》第七十二条、第七十五条规定,采购人、采购代理机构及其工作人员、供应商,在采购过程中受贿、行贿的,由财政部门处罚。

15、《对外承包工程管理条例》(2017年修订)第八条、第二十一条规定,对外承包工程的单位以不正当的低价承揽工程项目、串通投标或者进行商业贿赂的,由商务主管部门处罚。

16、《药品管理法》(2019年修订)第八十八条、第一百四十一条、第一百四十二条对药品购销领域商业贿赂行为做了特别规定。

(五)资产评估领域的例外规定

17、《资产评估法》第十四条、第四十四条、第四十七条、第五十二条规定,评估机构、评估专业人员虚假宣传、诋毁、商业贿赂、冒用他人名义的,委托人在法定评估中索要、收受或者变相索要、收受回扣的,由有关评估行政管理部门按照各自职责分工处罚。

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责任编辑:黄毅
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