防火墙指南手册使分持义务更具可操作性 :兼评卡哥特科/德瑞斯经营者集中案

来源: 大成反垄断团队 作者:秩名 人气: 发布时间:2019-08-01
摘要:2019 年 7 月 12 日,国家市场监管总局(下称总局)发布了《关于附加限制性条件批准卡哥特科集团收购德瑞斯集团部分业务案反垄断审查决定的公告》,决定对此项经营者集中附加四项行为性限制条件。作为国内第六起附加长期业务分持限制性条件( hold separate

      2019712日,国家市场监管总局(下称“总局”)发布了《关于附加限制性条件批准卡哥特科集团收购德瑞斯集团部分业务案反垄断审查决定的公告》,决定对此项经营者集中附加四项行为性限制条件。作为国内第六起附加“长期业务分持”限制性条件(hold separate)的经营者集中案件,本案的特别之处在于,总局为提高分持义务的可操作性专门设置了改良版防火墙机制,即“为确保上述业务相互独立并保持竞争”,要求“卡哥特科和德瑞斯相互之间就…业务相关人员、竞争性敏感信息和办公场所等设置防火墙,制定详细的防火墙指南手册并开展培训,要求相关人员严格遵守公告承诺义务”。 该等防火墙指南手册的制定要求系国内首次出现,将为未来类似案件提供参照。

一、经营者集中救济条件中防火墙机制的国内外实践

防火墙机制通常被运用于经营者集中结构性救济。具体而言,在附结构性条件批准经营者集中案件的情况下,反垄断执法机构一般会要求承担资产剥离义务的经营者在资产剥离期内,对拟剥离资产与保留资产分开持有、分别独立经营,即尽分持义务。 分持义务不仅要求分持资产和保留资产由不同人员组成的独立团队运营,为保证分持资产和保留资产之间相互隔离并独立参与竞争,分持义务通常还禁止各独立团队之间交换如固定资产维护、专有技术和其他具有保密性质的商业信息、客户资源以及雇员的技术和商业资质等竞争性敏感信息。 对前述敏感信息交换进行的限制,美国常称为防火墙制度(firewall),而欧盟称为栅栏隔离义务(ring-fencing)。

除被运用于经营者集中结构性救济外,防火墙机制在各司法辖区的反垄断实践中也存在于经营者集中行为性救济中,特别是纵向并购案件。例如,当上游企业兼并同时为其他上游企业竞争者提供服务的下游企业时,设置防火墙机制可以保护第三方竞争者的敏感信息。在博通收购博科案中,美国联邦贸易委员会(FTC)和欧盟委员会(EC)都要求并购双方使用防火墙来保护第三方竞争对手的保密信息。 

中国反垄断执法机构亦在数起并购案件中要求使用防火墙,如商务部亦在2017年前述博通收购博科案中附加了“对第三方光纤通道适配器保密信息采取防火墙措施”的限制性条件。

二、反垄断实践中防火墙的指引局限与争议

尽管防火墙机制被各司法辖区执法机构在同意令及附加条件中广为运用,但这些机构往往对防火墙条款的公司内部执行细节一笔带过,缺乏明确的操作指引。以美国为例,在CarlyleRiverstone 拟购买Kinder Morgan案中,FTC仅粗略要求“设立程序与要求”(institute procedures and requirements)来避免非公开信息的传播,却对需要设立怎样的程序与要求未着笔墨; BP Amoco /Arco合并案中,FTC的分持令亦仅有人员需签订保密协议禁止“提供、讨论、交换或流动实质保密信息”的要求。 欧盟与美国类似。根据欧盟委员会对并购救济的研究,栅栏隔离义务主要包括通过书面通知对信息流动进行限制、签署保密协议、受托人专门告知特定人员在分持和栅栏隔离义务中的责任等,未超出美国实践的范围。

回到中国,在卡哥特科集团收购德瑞斯集团部分业务案之前,中国的反垄断执法机构在运用防火墙机制时同样缺乏细致的指引。如2011年希捷收购三星硬盘业务案,商务部在附加条件中也仅对独立销售团队负责人之间的汇报机制进行了相对细化的限制, 但对于签署保密协议以外的企业如何具体执行合规要求并未提供详细指导。

由于表述模糊、缺乏明确指引,防火墙机制和分持义务作为行为性救济的效果受到了质疑。欧盟委员会曾在数份文件中表示,非结构性救济的有效性及可监控性并不理想。 前述欧盟委员会对并购救济的研究也指出,监督受托人常常不能充分理解应如何监管义务人履行栅栏隔离义务,其对与关键人员检查数据、确认相关人员是否签署保密协议、是否尽职履责等方面的监管并不令人满意,在两起案例中受托人更是直接表示在日常实践中监督信息隔离对其而言是无法完成的任务。 

美国方面对类似救济的有效性态度并不统一。美国反垄断协会主席Diana Moss曾表示“防火墙是最容易绕过的。” 布什总统任期内的司法部2004版《合并救济指南》表示防火墙机制可行但需要“大量的时间及监管努力”,并非通用救济但可作为例外使用。 该指南于2011年被奥巴马政府废除,代之以“需要有效监管”,而特朗普总统任内又开始恢复使用2004年的版本。

三、中国要求防火墙指南手册与内部保密培训:主要司法辖区中首例

此次总局在卡哥特科/德瑞斯经营者集中审批案中要求企业内部“制定详细的防火墙指南手册并开展培训”系全球主要司法辖区中的首例,能够帮助消除前述其他司法辖区就防火墙有效性的质疑。相较之前的模糊表述,这一新要求体现了中国反垄断执法机构对防火墙机制认识的加深、监管经验的成熟和为改善该机制的效果所作的努力,也体现了执法机构对于西部数据违反分持义务案 等相关案件的反思。

制定指南手册这一要求为公司合规实践提供了明确、具体的指导方向,也使企业对于执法机构的关注点更加了解,使企业相对更容易履行所附条件,使分持义务与防火墙机制具有更高的可操作性。同时,尽管国外对中国发明的长期分持义务保有质疑,但此次对防火墙机制的采用和改良表明,未来中国反垄断执法机构还会继续沿用以“分持义务+防火墙”作为代表的行为性救济(或称准结构性救济)。

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