市场监管报评论:我国反行政性垄断立法的最新成果

来源: 中国市场监管报 作者:孙晋 人气: 发布时间:2019-09-18
摘要:、限制竞争行为暂行规定》) 根据国务院机构改革方案新组建的国家市场监督管理总局,统一了原来分属于国家发展与改革委员会、原国家工商行政管理总局和商务部等机构的反垄断执法权,立意高远、步履笃定,不仅坚持执法是最好的普法,在反行政性垄断执法上动作
      根据国务院机构改革方案新组建的国家市场监督管理总局,统一了原来分属于国家发展与改革委员会、原国家工商行政管理总局和商务部等机构的反垄断执法权,立意高远、步履笃定,不仅坚持“执法是最好的普法”,在反行政性垄断执法上动作频频,成果斐然,而且坚持“科学立法、民主立法”,在今年1月16日对外发布《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》(征求意见稿),共六章31条,引起社会广泛关注,学术界和事务部门积极参与、建言献策,最终于6月26日正式公布《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》(以下简称《暂行规定》),共计25条,自今年9月1日起施行。《暂行规定》不仅是对2009年5月26日原国家工商行政管理总局公布的《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》和2010年12月31日公布的《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》的系统整合和直接继承,也是在我国11年反行政性垄断执法经验基础上对《反垄断法》规制行政性垄断的制度创新,更是全面深化改革全面依法治国和市场决定资源配置新时代背景下的制度回应,体现了市场监管总局在新时代的职责所在和使命担当,为我国新时代有效规制行政性垄断提供了有力的法律依据。
 

  由于我国市场经济脱胎于计划经济,缺乏制度硬约束的行政主体和缺乏竞争规则意识的市场主体是一对“天然的盟友”,也是一对“天生的冤家”——得到行政权力不当乃至非法“加持”和“助力”的市场主体便是“盟友”,反之则成为“冤家”。政府及其职能部门亦即《暂行规定》所指的“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”,在培育市场经济和促进市场经济发展的过程中,往往通过制定、发布或私下实施含有排除、限制自由公平竞争内容的行政审批、市场准入、产业发展、招标投标、政府采购、财政补贴、招商引资、经营行为规范、资质标准、企业所有制区别和限定等涉及市场主体经营活动的规章、规范性文件和其他政策措施,与市场打交道的行政权力容易得以滥用,则市场竞争机制受到破坏,市场主体公平竞争权利受到损害,社会资源难以得到优化配置,最终社会总福利和广大消费者利益得不到保障;而且,行政权力滥用排除、限制竞争即行政性垄断相比于单纯由市场主体即经营者进行的市场支配地位滥用、垄断协议和经营者集中行为,前者在市场竞争中破坏的是“水源”,即“源头性腐败”。
 

  在我国社会主义市场经济发展过程中,行政性垄断从来都是市场经济体制和市场竞争机制“最大最凶险的敌人”。我国对此很早就有清醒的认识,早在1980年改革开放之初,国务院就发布了《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》(1980年10月17日)(简称《竞争十条》),在我国国家层面首次提出“必须打破地区封锁和部门分割”,更加难能可贵的是,还规定“允许和提倡各种经济成分之间、各个企业之间,发挥所长,开展竞争”,成为我国倡导“所有制竞争中性”原则的开端。由于历史原因,在《反垄断法》长期缺失情况下,我国1993年颁布的《反不正当竞争法》第七条针对典型的行政性垄断行为进行了专条规定:“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定他人购买其指定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力,限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场。”2001年,针对愈演愈烈的地方保护和地区封锁对全国统一市场带来越来越大的威胁和危害,国务院发布了《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》,明文规定“禁止各种形式的地区封锁行为”“任何地方不得制定实行地区封锁或者含有地区封锁内容的规定,妨碍建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系,损害公平竞争环境”。这份规范性文件在一定程度上缓解了地方政府的“滥权”之举。对行政性垄断进行权威规范和有力约束的制度集大成者,当属2007年颁布的《反垄断法》,该法专门为此进行制度创新,与垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中三大反垄断支柱制度并列,在第五章共有6条内容专章规范滥用行政权力排除、限制竞争行为。为了消解《反垄断法》的抽象性和概括性给具体执法带来的挑战,原国家工商行政管理总局为此制定了《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》和《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》,为反行政性垄断执法提供了比较明确具体的实体规定和程序指引。在规制行政性垄断制度建设上,还有一个制度亮点和特色做法不得不提,那就是2016年国务院发布的《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发34号),文件明确要求,各级行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织(以下统称政策制定机关)制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施,应当进行公平竞争审查。文件还要求,行政法规和国务院制定的其他政策措施、地方性法规,起草部门应当在起草过程中进行公平竞争审查;未进行自我审查的,不得提交审议。公平竞争审查制度当前正在全国稳步积极推进,在全面深化改革和全面依法治国进程中作为国家顶层设计和战略性制度安排,发挥着越来越关键的作用。我国在反行政性垄断11年执法经验基础上,新组建的市场监管总局针对新目标和新情况,用制度的形式把新经验固定下来,对《反垄断法》第五章进行与时俱进的发展,结合公平竞争审查制度的全面实施,《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》的制定出台可谓恰逢其时。
 

  《暂行规定》总共25条,单从条文上看,原《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》11条、《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》13条,新出台的《暂行规定》比原来的两个《规定》条文总数还多1条,但这不是简单的条文累加,更大的意义在于制度的传承和创新。在立法体例上,《暂行规定》把原程序规定和实体规定合而为一,更便于有权机关和社会了解和掌握法律规定;明确规定市场监管总局以及总局概括授权的省级市场监管部门(省局)负责对滥用行政权力排除、限制竞争行为进行调查、提出依法处理建议(查处),并对总局和省局的管辖分工和职责配合进行明确规定;对最为重要的滥用行政权力排除、限制竞争行为的归类划分,在原《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》第三条规定的7种行为基础上,《暂行规定》从第四条到第九条共6类规定了20具项行为,6类分别为:限定经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品,妨碍商品在地区之间自由流通,排斥或限制外地经营者参加本地招投标活动,排斥或限制外地经营者在本地投资或设立分支机构,强制经营者从事反垄断法规定的垄断行为,制定、发布含有排除、限制竞争内容的规章、规范性文件和其他政策措施。显而易见,较之原规定,《暂行规定》更加细致更为全面,更有利于执法机关识别和运用,也有利于有权机关的自我认知和防范;《暂行规定》的另外一个进步就是主动和公平竞争审查制度的衔接与协调,有利于形成制度合力,实现1+1> 2的效果;此外,在程序规定上,更加合理和全面,更具可操作性。总之,《暂行规定》对反垄断法具体规则在之前基础上予以进一步细化,为提高反垄断执法的可操作性、提高执法透明度提供了明确的法律依据,也为有权机关行权提供了明确指引,同时极大便利了社会监督。《暂行规定》的这些创新与发展,在《反垄断法》修订提上议事日程的当下,意义尤其重大。
 
 

  作为我国“市场经济宪法”的《反垄断法》颁布实施已超过十年。2019年是市场监管总局成立、统一反垄断执法权后国家开展反垄断执法的至关重要的一年,也是《反垄断法》修订的启动之年。随着我国经济发展中新情况新问题不断出现,全面深化改革对政府依法行政要求越来越高,国家发展动能从政府干预到市场竞争的转换越来越急迫,创新创业、结构调整和高质量发展对市场竞争机制依赖越来越强,《反垄断法》部分内容尤其反行政性垄断制度已经难以适应时代发展和执法工作需要。第十三届全国人大常委会已将《反垄断法》修订列入了立法规划,属于立法规划中的第二类项目。今年以来,市场监管总局表态将加快《反垄断法》修订工作进度。在修法的过程中,对最具中国特色的反行政性垄断制度的进一步完善无疑是该次修法的重中之重。行政性垄断不仅破坏了市场经济的公平竞争规则,也扼杀了创新创业的热情,又决定性地影响了各地营商环境。这次《暂行规定》的颁行,是对完善我国反行政性垄断制度的修法尝试和有益探索。通过修法努力打造我国完善的反行政性垄断制度,进一步明确政府及其职能部门干预经济的“竞争中性原则”,进一步确立竞争政策基础性地位,进一步加强公平竞争审查制度,无疑是我国必须坚持的修法方向。
 
(本文作者系武汉大学竞争法与竞争政策研究中心主任)
 
 

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