王晓晔:反垄断法是深化体制改革和扩大开放的催化剂

来源:经济观察报 作者:吴小飞 人气: 发布时间:2020-09-26
摘要:2020年年初,国家市场监管总局发布《<反垄断法>修订草案》,向社会公开征求意见。至此,立法13载、生效12年的《中华人民共和国反垄断法》迎来首次正式修订。


(图片来源吴小飞/摄)

 

    2020年年初,国家市场监管总局发布《<反垄断法>修订草案》,向社会公开征求意见。至此,立法13载、生效12年的《中华人民共和国反垄断法》迎来首次正式修订。

 

    过去的十几年,《反垄断法》从无到有,从初具雏形到不断丰富,并通过一些条例、指南和司法解释不断与时俱进的调整,但彼时的立法环境和当下的市场现状已经发生巨大变化,学界和业界修法呼声近年来一直不绝于耳。

 

    近日,我国系统性研究反垄断法的领军人、深圳大学特聘教授、中国社会科学院研究员王晓晔,接受《经济观察报》记者专访,分享了早期反垄断立法的艰难历程、彼时存在的争议焦点以及当下修订草案的关键点。

 

    访谈:

 

    反垄断立法争议最大的是行政垄断问题

 

    《经济观察网》:《反垄断法》从无到有,期间发生了哪些事?

 

    王晓晔:反垄断法是市场经济国家基本的法律制度,美国《谢尔曼法》是世界各国反垄断法的母法,欧盟1957年制定的欧洲经济共同体条约中有反垄断的内容,现在世界上比较重要的市场经济国家,都有自己的反垄断法。

 

    我国1978年开始进行的经济体制改革,标志着我国开始走市场经济道路,即企业的生产经营活动不再按照政府的行政命令,也即它们的产品和服务要进入市场,接受消费者的选择和评判,这个过程就是市场竞争。

 

    市场经济是建立在合同自由、所有权保护和竞争自由三大支柱之上。因为自由竞争条件下,市场上会出现排除限制竞争的情况,政府就需要出面维护市场竞争秩序,例如对过大规模的企业并购进行干预——干预的目的不是不让企业做大做强,而是让市场保持一种竞争性的态势,即要使企业能够感受到市场竞争的压力,要让消费者有选择产品或者服务的机会。市场经济需要建立保护竞争的法律制度。

 

    我国制定和颁布反垄断法,首先是因为内生因素的推动,即我国的经济体制改革需要这样一部法律制度,也是国际社会推动的结果。1978年我国开始进行经济体制改革,这一方面是对内搞经济体制改革,另一方面是对外开放,我国需要外国的企业进入我国,我国的企业也需要走向国际市场。

 

    2001年年底,我国加入了WTO。作为WTO的成员方,我国不仅应当实行市场经济体制,而且应当有规制市场经济秩序和竞争秩序的相关法律制度,因此需要一部《反垄断法》。事实上,我国在加入WTO的时候,也曾向国际社会做出过承诺,要尽快颁布反垄断法。这说明,我国制定和颁布反垄断法,相当程度上也是我国对外开放的结果,即国内要引进外资,我国企业要参与国际竞争。

 

    1994年8月,我从德国留学回来,正好赶上国家经贸委和国家工商局刚刚共同组建了一个反垄断法起草小组,我荣幸地受邀成为小组一员,而且是小组唯一的一位学者。随着我国2001年底加入了WTO,我国反垄断立法的步伐明确加快了。一个重要的标志就是第九届全国人大常委会于2002年6月举办了反垄断法的法制讲座,我有机会在这个讲座宣讲了《反垄断法律制度》。

 

    2005年10月,第十届全国人大常委会再次举办了反垄断法的法制讲座,我宣讲了《反垄断法是维护市场经济秩序的基本法律制度》。2003年年底,商务部作为反垄断法主要起草机关,向国务院法制办提交了《反垄断法草案》。经过审议,国务院法制办于2006年6月将草案提交给了全国人大。2007年8月31日,我国颁布了《反垄断法》。2008年8月1日,我国开始实施《反垄断法》。

 

    如果从1994年成立反垄断法起草小组起算,我国反垄断立法的时间有13年。这部法律的立法过程比较长,一个很大原因是我国的经济体制问题。《反垄断法》是市场经济国家的法律制度,而我国长期实行计划经济,在从计划经济向市场经济体制转轨的过程中,反垄断立法过程中会出现很多争议,因此这部法律的颁布不是一件很容易的事情。

 

    《经济观察网》:立法过程中的“坎坷”有哪些?

 

    王晓晔:争议最大的是行政垄断问题。我是在德国学习的反垄断法,我的导师梅斯特麦克(E.-J.Mestmaecker)教授,是欧盟竞争法和德国反垄断法的权威和泰斗。他不仅关注企业的限制竞争,尤其关注政府的限制竞争行为和涉及国有企业的限制竞争问题。我国长期实行计划经济,地方保护、部门垄断的问题比较严重,这些问题相当程度上是政府滥用行政权力排除限制竞争,因此制止行政垄断和推进竞争政策,是我国反垄断立法中亟待解决的问题。

 

    在反垄断立法期间,有些政府部门对反对行政垄断的问题不很感兴趣,因此这方面的立法很不顺利。我记得2005年11月《反垄断法草案》的征求意见稿中,关于行政垄断一章的整个内容被删除掉了,还有人说“删除行政垄断符合中国国情”,“反垄断法不规定行政垄断更有合理性”。我当时在美国做富布莱特学者,听到这个情况很难过。好在2006年国务院法制办向全国人大提交的反垄断法草案中,反对行政垄断的内容加上去了。这个过程说明,反垄断立法一路披荆斩棘,特别是要不要反对行政垄断,在立法中一波三折,甚至出现过险情。

 

    我自己一向认为,我国反垄断法如果仅是反对企业的限制竞争行为,如企业共谋和过大规模的企业并购,而不反对政府滥用行政权力排除限制竞争的问题,那么《反垄断法》可能就是一只花瓶。亚当·斯密曾经说过,对市场竞争影响最大的不是企业的限制竞争,而是政府的限制竞争。如果我们不通过立法反对行政垄断,不打破部门垄断和地方保护,如何能够建立起一个国内大市场?如果我们的企业在国内市场都走不通,如何能够走向世界?因此,打破行政垄断,防止政府部门滥用行政权力扭曲竞争,是我国反垄断立法中最重要的内容。

 

    在反垄断立法中,有些人还特别反对反垄断法控制企业并购的规定。我至今记得有论文的标题是,中国不应当制定反垄断法,而应当制定推进垄断法。有文章提出,作为中国当时最大的企业,大庆石油管理局的年销售额仅有63亿人民币,约合17亿美金,还不及美国当时最大100家企业中最小的企业大,他们的结论是,我国的企业规模过小,规模经济还没有实现,国家不宜制定反垄断法。

 

    我对这种观点当然持反对意见。为了维护市场的竞争性,反垄断法应当控制企业合并,这种控制不是控制企业的绝对规模,而是要塑造竞争性的市场结构,即要在市场上保持一定数目的竞争者,即让企业能够感受到市场竞争的压力。因为在没有竞争压力的市场条件下,大企业虽然可能通过规模经济提高经济效益,但是这种经济效益不会造福于广大消费者。相反,垄断企业为了长期维护自己的垄断地位,攫取垄断利润,往往会通过限制生产数量的方法维护产品的高价,即通过向消费者转嫁负担的方式攫取高额垄断利润。

 

    反行政垄断的一个重大发展是催生公平竞争审查制度

 

    《经济观察网》:十几年来,反垄断法在行政垄断方面起到规范作用的事件有哪些?

 

    王晓晔:我国反垄断法实施以来,在行政垄断方面调查和处理了很多案件。2015年,云南省发改委调查过云南通信管理局滥用行政权力排除限制竞争的事件。据悉,这个管理局在2009年组织过四大电信运营商在云南的分公司达成了限制竞争协议,并以下发整改通知书等手段,强迫它们执行这个协议。云南发改委调查后认定,云南通信管理局的行为违反了《反垄断法》。在云南省发改委的督促下,云南省通信管理局对其限制竞争行为进行了整改,实施了垄断协议的几家电信运营商,还分别被处上一营业年度市场销售额2%的罚款。

 

    还有一个案子涉及中国证券业协会。这个协会2017年12月在其网站发布了“证券业从业人员资格考试公告”,要求考生通过在线京东支付平台缴纳考试费,由此排除了考生使用支付宝、微信、银联等其他支付方式。反垄断执法机关接到举报后,对中国证券业协会进行了调查。这个案子的结果是,考生可以通过多种渠道支付考试费,有条件的地方甚至规定可在现场报名和现场缴费。

 

    国家市场监管总局在2018年6月还公开了一个《关于建议纠正内蒙古自治区公安厅滥用行政权力排除限制竞争有关行为的函》。该案起因是,内蒙古公安厅通过其印发的“60号文”,指定内蒙古金丰公司统一负责全区新型防伪印章系统软件的开发建设,并强制要求各盟市公安机关和刻章企业卸载经公安部检测通过的系统软件,统一安装金丰公司开发的系统软件。这个强制交易侵犯了内蒙古各盟市公安机关和刻章企业的自主选择权,人为增加了企业刻章成本,推高了印章价格,违反了《反垄断法》。国家市场监管总局向社会公开了内蒙古自治区公安厅滥用行政权力限制竞争的主要事实和整改建议,并且依据《反垄断法》向内蒙古自治区人民政府提出依法处理的建议,明显起到立竿见影的效果。

 

    反行政垄断方面一个重大的发展是,在反垄断执法机关的努力和大力推动下,国务院于2016年发布了《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》。国家发改委、财政部、商务部等部委还联合发布了《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》,提出了细化公平竞争审查的机制、审查程序和审查标准。

 

    公平竞争审查的目的,是避免和减少政府出台违反公平竞争原则的政策或规则,它与《反垄断法》反对行政垄断的规定一样,也是约束政府行为,把政府的限制竞争装进制度的笼子里。与《反垄断法》中反行政垄断规定的不同之处是,公平竞争审查是对行政垄断予以事先防范,即把行政垄断消灭在萌芽状态。上述这些反行政垄断的案件和反垄断法催生的公平竞争审查制度,可以说明《反垄断法》的颁布和实施对各级政府机构及其工作人员产生了重大影响。

 

    《经济观察网》:《反垄断法》迄今取得的进步还有哪些?

 

    王晓晔:在经营者集中领域,反垄断执法机关从最初每年审查大约70、80个案件,发展到现在每年审查大约400个案件,这个数量变化说明我国反垄断执法队伍的经验和能力有了很大提高,也说明执法机关审理案件的程序和制度有了很大程度的优化。我国反垄断执法机关迄今审结的经营者集中申报有3000多件,其中禁止的两件,附条件批准的40多件。

 

    这些案件说明,具全球性影响的企业并购除了向美国和欧盟的反垄断执法机关进行申报,一般也得向我国反垄断执法机关进行申报。这不仅说明我国市场上已经有很多跨国公司落户,而且也说明我国反垄断法已经成为全球最具影响的反垄断法之一。

 

    我国反垄断法在禁止垄断协议和禁止滥用市场支配地位两个领域的执法,同样也引世人瞩目。国家发展和改革委员会2015年2月对高通公司滥用标准必要专利的行为开出了60.88亿元的罚单,创下了我国反垄断行政罚款迄今的最高纪录,而且就该案的标准必要专利许可提出了一个全球具重大影响的观点,即“当事人在坚持较高许可费率的同时,以超出当事人持有的无线标准必要专利覆盖范围的整机批发净售价作为计费基础,显失公平,导致专利许可费过高。”。国家工商管理总局2016年11月对利乐公司开出的行政罚单6.67亿元,创下我国在非价格领域反垄断行政罚单的最高纪录,也被视为一个具里程碑意义的反垄断案件。

 

    人民法院的反垄断执法也取得了重大成就,很多是国内外具重大影响的案件:如广东高院2013年关于华为诉IDC案的判决、最高法院2014年关于奇虎360诉腾讯案的判决等。

 

    还需要指出的是,在这10多年间,反垄断执法机关也审理过很多涉及国有企业限制竞争的案件:如2014年对浙江保险业协会和23家保险公司的卡特尔行为共计征收1.1亿元的行政罚款;2017年对山西电力行业协会和23家涉案的电力企业共计征收了7388万元的行政罚款。

 

    反垄断执法机关还在内蒙古、云南、宁夏等地对中国移动、中国电信、中国联通、中国铁通等多家电信巨头开展过反垄断调查,涉及宽带业务搭售固定电话、月底流量清零、限制用户选择套餐内服务项目等各种剥削用户和消费者的行为。这些案件均以接受被调查企业做出承诺而结案,但一定程度达到了“提速降费”的目的。电信运营商2015年底推出的手机流量不清零政策,可以说明反垄断调查惠及了消费者。

 

    这些案件说明,反垄断法对我国市场上的企业毫无疑问产生了直接和重大的影响,也说明在市场经济条件下,企业即便享有合同自由,但没有可随意排除和限制竞争的自由。即便那些因国家授权或凭借知识产权取得了市场支配地位的企业包括国有大企业,也没有权利滥用其市场势力。

 

    《经济观察网》:行政执法过程中,那些通过涉案企业承诺整改的方式来结案,您认可吗?

 

    王晓晔:根据《反垄断法》第45条,执法机构在接受被调查企业的承诺方面有自由裁量权,即只要被调查企业承诺在执法机构认可的期限采取具体措施可以消除限制竞争行为后果的,执法机关有权作出中止调查的决定。尽管反垄断执法机关有自由裁量权,但它作出这方面的决定时,应当衡量几个方面的利益,特别是应当衡量接受承诺早日终止违法行为和节约执法资源等方面的好处是否大于因作出违法决定而产生的好处,如伸张法律正义、谴责违法行为等。

 

    因此,接受承诺结案的,一般适用于对市场竞争损害程度不是特别严重的案件。如果针对损害市场竞争严重的案件接受承诺,既不认定其违法性,也不针对严重的违法行为进行罚款,这会损害反垄断法的威慑力和效力。

 

    为了使被调查企业作的承诺具有可行性,承诺的内容应当合理、明确,能够达到企业自查自律的程度。中国电信中国联通一案中的承诺使用了很多不确切的词语,如“尽快”、“进一步”、“适当”等等,这不利于执法机关对承诺人进行监督和检查。实践证明,被调查企业所作的承诺越明确,执法机关接受承诺的决定就越有效力。

 

    国家应当为反垄断执法配置数量适当的人力和财力

 

    《经济观察网》:在过去的实践中,《反垄断法》在实际应用方面,阻碍立法本意充分呈现的因素有哪些?有哪些您觉得很明显的问题?

 

    王晓晔:我想,最大的问题可能是执法机关的独立性。反垄断执法的独立性是指执法机关能够独立地执行反垄断法,即其执法活动不受其他政府部门的干扰。反垄断执法应具有其独立性,这是由反垄断法的特殊性决定的,即反垄断执法机关审理的案件一般都在社会上影响很大。

 

    例如,滥用市场支配地位的案件往往涉及国有大企业或者大跨国公司,大的企业并购往往给整个行业或者整个市场的竞争带来影响。这种情况下,如果执法机关没有足够大的独立性、没有足够高的权威性,它的审案工作势必会受到其他政府机关或者与案件相关的其他机构的影响。在涉及国有大企业的执法活动中,反垄断执法机关可能会表现出独立性不足的问题,如国家发展和改革委员会2011年调查过的中国电信中国联通案。

 

    随着《深化党和国家机构改革方案》的实施,过去设置在国家发展和改革委员会、商务部和国家工商行政管理总局的三家反垄断行政执法机关整合到了国家市场监督管理总局,结束了我国反垄断多头执法的局面。三家反垄断行政执法机关整合为一个机关是一件好事,但是人们现在对这个整合也存在一定程度的担忧:即过去的三家反垄断执法机关是三个局级机关,特别是国家发改委下属的反垄断局,审理过很多反垄断大案和要案,现在整合后建立的一个局级机关,能否拥有当年三家机关执法的权威和地位?更重要是,整合后的一个反垄断局级机关在执法资源方面,能否满足执法的需求?

 

    毫无疑问,反垄断执法需要相当的执法资源,这不仅因为反垄断法几乎适用于我国市场上开展经济活动的所有企业,而且还有着域外管辖权。考虑到我国的辽阔疆域和有着世界上最为广阔的市场,理论上说,我国反垄断执法资源不应当少于世界上其他任何国家和任何地区的反垄断执法资源。一部法律再好,如果没有有效和有权威的执法机关,法律会徒有其名。因此,国家应当为反垄断执法配置数量适当的人力和财力。

 

    《经济观察网》:执法方面会不会存在一些选择性执法问题,对很多人来说,这是一个隐形的阻力?

 

    王晓晔:选择性执法肯定存在。作为反垄断执法机关,国家市场监管总局反垄断局的编制是有限的,现在大约50多人。人数这么少,如果一下子有很多案件,执法机关肯定是要选择性执法。这种情况下,执法机关应当选择一些对消费者影响比较大、对市场竞争影响比较大的案件,影响较小的案件可以放一放,缓一缓。鉴于反垄断执法是对《反垄断法》最好和最有效的宣传,执法机关应当选择重要的和影响大的案件。

 

    但在另一方面,我们也看到涉及大国有企业的案件相对较少。2011年国家发改委调查的中国联通中国电信的案子,是个大案。当时反垄断执法机关的执法决心很大,很有干劲,但案子的结果是两家大国企做出了承诺,其实也是不了了之。从这个案子看出,反垄断执法有时候不是主观上选择性执法,而是有些执法在客观上存在阻力。

 

    强化竞争政策在反垄断法中的地位

 

    《经济观察网》:此次修订反垄断法的必要性有哪些?

 

    王晓晔:我国《反垄断法》实施12年了,反垄断执法的经验和能力较执法初期有了很大提高,随着反垄断执法的常态化和深入发展,人们逐步认识到我国反垄断法的部分条款不能完全适应现在和未来发展的需要。比如,随着竞争政策在我国资源配置中越来越起着决定性的作用,与反垄断立法时的政策环境相比,竞争政策在今天已经成为我国基本的经济政策,产业政策与之相比退到次要的地位。这个情况说明,我国现在有必要通过修订反垄断法,把公平竞争审查制度纳入反垄断法,另一方面强化竞争政策在这部法律中的地位。

 

    反垄断法修订当然也应当考虑反垄断执法中迫切需要解决的问题,比如现行法律对该申报而未申报的经营者集中的处罚额度是50万元以下,这对大部分企业来说违法成本太低。随着数字经济的发展,我们也需要考虑数字经济下的竞争问题。比如,滴滴和Uber的并购审查,好像不了了之。这个企业并购虽然没有达到反垄断法规定的申报标准,但是考虑到并购交易额,考虑到这个并购对网约车市场竞争的影响,反垄断法也应当就这些新问题做出补充性的修订,以维护数字经济下的市场竞争秩序。

 

    《经济观察网》:这个修订草案特别突出了竞争政策的地位,您对此如何置评?

 

    王晓晔:我很赞成修订草案中的第四条强化了竞争政策的地位。在市场经济下,竞争政策是国家的基本经济政策。这即是说,尽管国家的经济政策有很多,比如产业政策、环保政策、贸易政策、投资政策等,这些经济政策虽然都很重要,但当它们与竞争政策发生了冲突的时候,在没有例外规定的情况下,竞争政策应当处于优先适用的地位。

 

    国内一定程度还存在产业政策优先适用的情况。我记得中石化原总经理陈同海前几年说过,“我是共和国的长子,我不垄断谁垄断?!”这句话说明,国内有些大国企没有认识到竞争政策在我国应当有的重要地位。

 

    不赞成把“鼓励创新”作为反垄断立法的宗旨

 

    《经济观察网》:看了修订草案之后,您的整体印象是什么?有没有需要增减的地方?

 

    王晓晔:根据这个征求意见稿,我感觉这次修订的幅度不是很大。我本人也是这种观点,即可以不修的就不要修,可以小修的就不必进行大修,因为法律应尽可能地保持稳定性。

 

    例如,现在有学者建议,把算法共谋放在垄断协议部分做出禁止性规定。的确,这是当前一个热门话题,随着人工智能的发展,人们可能的想法是,如果两个经营者各自通过人工智能设定自己产品的价格,经营者之间没有共谋价格的意图,但是人工智能通过自我学习和相互协调,最后的结果是两个经营者之间实现了价格共谋。对这个问题,我觉得一方面没有看到过实际案例,另一方面学术界存在很大的争议。有很多人认为,最终做出各种决定的是人,而不是机器,仅仅通过算法或者人工智能完成共谋行为是不可能的。这说明,即便一个修法的建议可能具合理性,但就一些争议比较大、实践中尚未得到检验或者很少有案例甚至完全没有案例的,最好不要放进来。因为这不仅增加立法成本,而且会给执法机关带来很多麻烦和不易解决的问题。

 

    但是,我认为有必要增加一些修订内容,比如涉及知识产权的第55条。这个条款规定,“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本法”。考虑到深圳中院和广东高院关于华为诉IDC案的判决、以及国家发展和改革委员会关于高通案的决定,专利权人不违反知识产权法的行为,并不能保证可以得到反垄断法的豁免。例如,IDC要求华为支付高额许可费,依据专利法这并不违法,但是依据反垄断法则可能构成滥用市场支配地位行为。因此,我认为,《反垄断法》这个规定最好删除。

 

    《反垄断法》的概括性比较强、比较抽象,有些内容需要通过反垄断指南增加可操作性。比如在知识产权方面,国务院反垄断委员会已经发布了专门的执法指南。

 

    《经济观察网》:您怎么看修订草案在立法目的中新增的“鼓励创新”的内容?

 

    王晓晔:我不是很赞成把“鼓励创新”作为反垄断立法的宗旨。我比较赞成德国反垄断学界的主流观点,即反垄断法是为了维护市场竞争态势,因为竞争可以降低产品价格,改善质量、改善售后服务,当然也会推动企业的创新活动,增加新的产品和新的服务。这说明,竞争可以提高企业的效率,推动企业创新,即创新是市场竞争的结果,也是市场竞争的表现方式。正如哈耶克指出的,市场竞争是一个寻求未知问题解决方法的过程;只有借助这个过程,生产和经营的信息才能得以传递,企业的生产能力才能根据市场需求得以调整,权力得到制约,各种利益和企业的各种决策得到协调。

 

    如果说反垄断立法的目的是保护创新,有些企业可能会说自己的产品是创新成果,应当得到保护,但殊不知这个创新过程中是否存在不正当竞争或者限制竞争的问题。我觉得立法目的简单一点儿比较好,如果存在太多的立法目的,目的和目的之间可能出现冲突。

 

    《经济观察网》:反垄断法的修订是不是旨在解决数字经济带来的一些变化?是否恰如其分地关注到了数字经济?

 

    王晓晔:我并不认为这次反垄断法的修订就是围绕数字经济开展的。我在前面指出过,引进公平竞争审查制度和强化竞争政策的地位,也都是这次反垄断法修订的重要内容。另一方面,数字经济不是今天才出现的,微软公司是1985年成立的,1998年美国法院还考虑过拆分微软公司,这当然也是数字经济下的竞争法大案。当然,我国的数字经济在20年来有了很大发展,出现了阿里、腾讯等大型数字企业。在这种情况下,我国反垄断法的修订不能不考虑数字经济下的市场竞争秩序。数字经济是我国反垄断法修订中应密切关注的一个问题,但它只是反垄断法修订的一个方面。

 

    这个反垄断法修订草案考虑到了数字经济的特殊问题。例如在认定互联网企业的市场支配地位时,指出应考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等各种因素。我认为在数字经济方面,反垄断法的修订还应当增加一些其他方面的考虑,例如在前面谈到的滴滴和Uber并购案中,现行的经营者集中申报标准没有充分考虑数字经济条件下存在的问题。

 

    应废除第15条关于豁免出口卡特尔的规定

 

    《经济观察网》:您认为《发垄断法》在涉及中兴、华为等企业海外遇到的困难方面,有没有发挥作用的空间?或者作出哪些调整更有利于企业应对海外的竞争。

 

    王晓晔:反垄断法是国内法。它的第1条明确规定,这部法律适用于我国境内经济活动中的限制竞争行为。即便反垄断法也可适用于境外的限制竞争,但其前提条件是这些行为在我国市场上产生了排除限制竞争的影响。反垄断法可适用于境外的限制竞争,这被称为反垄断法的域外适用。

 

    针对中兴、华为等企业在国际市场上出现的竞争法案件,这一般得适用相关国家的反垄断法。2005年,我国生产和出口维生素的4家制药企业在美国也遭遇过反托拉斯诉讼,美国一家地方法院还对这些企业开出了大约1.62亿美元的罚单,用于民事损害赔偿。这些案件说明,参与国际竞争的企业,应密切关注东道国的反垄断法。

 

    由此我也想到我国《反垄断法》的一条豁免规定,即“为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的”垄断协议,可以不适用反垄断法的禁止性规定。但是我们可以想到,在其他国家的反垄断法与我国的反垄断法一样具有域外适用效力的情况下,我国反垄断法的这个豁免规定,对我国的出口企业不仅没有实质性的帮助,而且还可能误导它们,以为经本国反垄断法豁免的卡特尔在外国也是合法的。因此,我国《反垄断法》应当通过这次修订废除第15条关于豁免出口卡特尔的规定。

 

    《经济观察网》:我国的法律对中国市场上的外企公平吗?

 

    王晓晔:我认为,中国的法律对外企公平或者不公平,应当依据相关的法律来评价。比如,评价国家发改委对高通公司的罚款是否公平,应当依据我国的反垄断法。反垄断法一个重要内容是禁止滥用市场支配地位,执法机关在这个案件就不仅应当分析高通公司在其标准必要专利许可市场是否占市场支配地位,而且应当分析它向被许可人索取的许可费是否公平、合理、无歧视。国家发改委的这个决定当然有利于我国手机生产商,但这没有什么不公平的问题,因为高通公司对它们的收费的确太高了,不合理。商务部2014年禁止过3家欧洲航运公司共同设立一个紧密型的联营。欧洲一位著名的竞争法专家认为,我国商务部的这个禁令是正确的,因为这和美国、欧盟竞争执法机构的做法一样,即当本国市场受到来自境外限制竞争的不利影响时,它有权对这些限制采取措施。

 

    您问及我国法律对我国市场上的外企是否公平,我认为除了反垄断法,这也会涉及其他很多法律制度。例如,学术界很多朋友可能希望谷歌能够留在我国的市场上,这一方面是因为谷歌的搜索引擎对搜索学术研究资料很有帮助,另一方面如果谷歌在我国市场上参与竞争,百度的业务可能不会像现在做得这么差。但这主要不是反垄断的问题,而是产业政策的问题和国家安全的问题。

 

    在这里我也想到《反垄断法》第31条的规定,即外资并购境内企业涉及国家安全的,除了进行反垄断审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。正是考虑到国家安全审查与反垄断审查涉及不同的法律制度,修订草案规定,“经营者集中涉及国家安全的,应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”这里强调了国家安全审查不是反垄断执法机关,涉及的法律制度不是反垄断法,而是《外商投资法》、《国家安全法》等其他法律制度。

 

    《经济观察网》:您怎么看待竞争法的国际接轨问题?

 

    王晓晔:我们通常都认为,经济是基础,法律是上层建筑。即法律和经济比较起来,经济可能比法律更重要。反垄断法作为市场经济国家的一个基本法律制度,即便各国反垄断法存在着一定程度的趋同性,例如针对跨国并购的申报和审查各国反垄断法的差异不是特别大,否则企业对其跨国并购行为的后果完全没有可预期性。但是,即便各国反垄断法存在趋同性,各国立法者一般都会考虑本国的经济发展水平。例如,我国反垄断法有一个关于国家安全审查的规定,这在其他国家的反垄断法一般是没有的。

 

    我国加入WTO后,有的成员国认为我国没有完全遵守入世时的承诺,并由此产生了一些问题。这里可能涉及很多法律和政策,例如产业政策、对外贸易政策、外商投资政策、国家安全问题等。就反垄断法来说,反垄断执法机关比较强调“竞争中立”,即执法机关对待竞争中的各类市场主体应一视同仁,而不应考虑它们的国籍和所有制,否则就谈不到公平竞争。

 

    我认为,要不要允许外国企业进入我国市场、参与竞争,这不是反垄断法的问题,而是产业政策的问题,这当然需要考虑国家的经济发展水平。但是,如果我们允许外国企业进入我国市场参与竞争,反垄断执法机关对这些外国企业就应当与国内企业一样,一视同仁;否则,就会损害我国反垄断法在国际社会的公信力。另一方面,各类企业在市场上的公平竞争不仅可以提高我国消费者的社会福利,而且作为一种激励机制,这也有助于提高我国民族企业在国内外市场的竞争力。

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责任编辑:周志凌
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