新规解读:反垄断配套规章细化执法标准,顺应互联网新经济业态

来源: 南方都市报 作者:李玲 人气: 发布时间:2019-07-08
摘要:一场席卷硅谷,针对谷歌、苹果等科技巨头的反垄断监管正在美国展开,而国内反垄断监管部门一天内推出三部新规章,或许也预示着中国的反垄断执法将进一步加强。 2019 年 7 月 1 日,国家市场监督管理总局发布《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》《禁止垄断

一场席卷硅谷,针对谷歌、苹果等科技巨头的反垄断监管正在美国展开,而国内反垄断监管部门一天内推出三部新规章,或许也预示着中国的反垄断执法将进一步加强。

201971日,国家市场监督管理总局发布《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》《禁止垄断协议暂行规定》《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》等三部《反垄断法》配套规章。

南都记者发现,此次出台的三部规章相较于以往的规定更为具体和细化。

比如,当前互联网领域的垄断纠纷日益常见,为适应现实需求,规章对如何认定互联网、知识产权等领域经营者市场支配地位作出细化,称应当考虑市场结构、相关市场透明度、相关商品同质化程度、经营者行为一致性等因素。

此次颁布的三部规章顺应了国内市场的垄断现状,有利于有针对性地解决市场中的垄断问题,”中国政法大学民商经济法学院副院长刘继峰告诉南都记者,近些年来世界各国对于反垄断执法愈发重视,提高反垄断执法力度不仅是我国的执法趋势,更是世界各国的执法潮流。

据南都记者了解,三部规章将于91日起正式实施,届时原国家工商行政管理总局颁布的相应规定将被废止。

三部规章解析:在规章层面确认反垄断执法的普遍授权原则

20183月,国内三大反垄断执法机构“三家合一”,原先由商务部反垄断局、国家发展改革委员会价格监督检查与反垄断局和国家工商行政管理总局反垄断与反不正当竞争执法局所承担的反垄断执法职责,由市场监管总局统一负责。

上述三部规章系国内反垄断执法机构改革后,作出的一项重大的规章调整。

据国家市场监管总局法规司主要负责人介绍,为了解决原三家反垄断执法机构存在的职能交叉问题,给反垄断执法工作提供指引,制定统一的反垄断执法规则成为迫切需要。同时,《反垄断法》实施十余年来,执法机构查处垄断行为和滥用行政权力排除、限制竞争行为积累了丰富经验,这些经验需要通过立法的形式加以固化,进而提升反垄断执法水平。

“三部规章进一步厘清了国家市场监督管理总局和省级市场监管部门在反垄断执法方面的权力配置关系,有利于真正实现国家机构改革的目的,切实有效地达到反垄断执法效果。”刘继峰说。

南都记者对比发现,明确执法权力与执法标准的统一,是三部规章最为显著的一致性内容。三部规章均新增的内容包括反垄断执法机构不同级别的职责划分,对违法行为的发现途径、书面举报的要求、委托调查、协助调查、公示等也作出了统一规定。

规章指出,市场监管总局主要负责查处跨省市自治区,案情较为复杂,在全国有重大影响以及其认为有必要直接查处的案件,省级市场监管部门则主要负责本行政区域内的案件。

“这是将反垄断执法的普遍授权原则以规章形式予以确认。”北京大成律师事务所高级合伙人邓志松告诉南都记者。

据南都记者了解,由于反垄断执法工作的专业性较强,《反垄断法》将反垄断执法作为中央事权,由市场监管总局统一负责反垄断执法工作,地方各级政府及有关部门不享有执法权。不过考虑到案件数量太大等现实需求,《反垄断法》第十条第二款规定,国务院反垄断执法机构根据工作需要,可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构,负责有关反垄断执法工作。

也就是说,过去省级执法部门仅在获得授权的情况下才可对具体案件进行执法。而现在新规确定了普遍授权原则,即授权各省级市场监管部门负责本区域的反垄断执法工作。

在邓志松看来,“这将增加省级反垄断执法机构的自主性和积极性,有利于加强反垄断执法,保护市场公平竞争,优化营商环境,维护消费者利益。”

同时,为了保障各地执法的统一性,三部规章均提到建立备案、报告及监督制度。规章要求,省级市场监管部门应当自立案之日起7个工作日内向市场监管总局备案,在作出中止调查决定、终止调查决定或者行政处罚告知前,也应当向市场监管总局报告。

“这些规定是为了监督和保障省级执法部门能够适用统一的执法尺度对案件进行执法。”上海汇业律师事务所合伙人、反垄断法律服务中心主任潘志成对南都记者表示。

禁止滥用市场支配地位暂行规定:对国企、新经济业态特殊关注

具体到规章的内容,新规的亮点颇多,不仅进一步强化了相关细则的可操作性,对相关垄断行为的认定也考虑了现实发展的需要。

根据《反垄断法》规定,“没有正当理由”,经营者不得实施滥用市场支配地位的行为,比如限定交易、搭售、捆绑交易等。《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》细化了《反垄断法》的要求,对每种滥用行为可能涉及的正当理由作了说明。

比如《暂行规定》的第十五条指出,以低于成本的价格销售商品的正当理由包括,降价处理鲜活商品、季节性商品、即将到期和积压商品,因清偿债务、转产、歇业降价销售商品,或在合理期限内为推广新商品进行促销等。

换句话说,经营者基于上述正当理由,以低于成本价格销售商品的行为不构成违法。“这些规定给了经营者很好的指导作用,使他们可以更准确地评估自己行为的合法性。”刘继峰告诉南都记者。

如果经营者提供免费的互联网服务,又该如何界定此类行为呢?《暂行规定》特别指出,涉及互联网等新经济业态中的免费模式,应当综合考虑经营者提供的免费商品以及相关收费商品等情况。

在邓志松看来,上述规定回应了互联网免费模式的问题,还为互联网领域常见的补贴行为增加了一项正当理由,即“在合理期限内为推广新商品进行促销的”。

“互联网企业在进入一个新市场的初期,通常采用大量补贴来培养用户使用习惯或者争夺市场份额,”邓志松说按此规定,“这种补贴如果使企业以低于成本的价格进行销售,那么在合理期限内可能被法律所允许。”

南都记者注意到,《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》中,有多处涉及互联网等新经济业态的内容,就如何认定互联网、知识产权等领域经营者市场支配地位的考量因素也作出了细化。

该《暂行规定》第十一条指出,认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位,可以考虑相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素。

据南都记者了解,2008年颁布的《反垄断法》中,针对新经济业态的规定并不多,这导致实践中对互联网企业滥用行为的规制表现出滞后性的特点。因为与传统行业不同,互联网公司具有快速创新、网络效应和双边市场等特点,如果将认定传统企业具有市场支配地位的方式照搬到互联网企业,将无法有效规制其滥用行为。

从新规第十一条看,对于如何认定互联网领域的市场支配地位,《暂行规定》给出了判断标准,比如增设了“用户数量”、“掌握和处理相关数据的能力”等。潘志成分析认为,在互联网领域,基于用户个人信息形成的用户大数据已经日益形成一种竞争资源,未来用户大数据的使用或滥用将日益成为执法的焦点问题。因此,新规将用户大数据作为考虑因素,是对现实案例发展的一种回应。

值得一提的是,南都记者对比此前《禁止滥用市场支配地位行为规定》发现,新规第二十二条特别提到了消费者利益,称供水、供电、供气、供热、电信、有线电视、邮政、交通运输等公用事业领域经营者应依法经营,不得滥用其市场支配地位损害消费者利益。

刘继峰告诉南都记者,之所以对公用事业领域进行强调,是因为公用事业领域的经营者往往是身份特殊的国有企业,例如国家电网,中国移动等。国有企业因其规模、资金和政策优势,本身具有强势的地位,若其滥用市场支配地位排除、限制竞争,会造成比起一般企业更大范围的影响,更为严重损害消费者利益。

“专条正是体现了对国有企业经营行为的关注和规制。”刘继峰说。

禁止垄断协议暂行规定:对主动报告经营者宽大处理,最高可免除罚款

相较于2010年出台的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》,此次新发布的《禁止垄断协议暂行规定》的改动也较多。

根据反垄断规定,垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为,具体的垄断行为类型包括分割销售市场,固定商品价格,限制商品的生产数量或销售数量等。

对于垄断协议的具体类型,该《暂行规定》作了进一步细化。南都记者注意到,规定将新产品、新技术也纳入了垄断协议的内容范畴。

其中第九条指出,禁止具有竞争关系的经营者就分割销售市场或者原材料采购市场达成垄断协议,如划分原材料的采购区域、种类、数量、时间或者供应商。该条特别注明原材料还包括生产经营所必需的技术和服务。

传统观点认为原材料包括企业生产经营所必需的原料、半成品、零部件及相关设备等,此处特别强调技术和服务也涉及在内。在刘继峰看来,这是因为技术对企业竞争力的增强至关重要。尤其是在备受关注的互联网领域,若具有竞争关系的经营者达成生产经营所必需技术的采购市场的垄断协议,则会严重影响互联网市场的正常竞争机制。

在这部《暂行规定》中,值得关注的条款还有第十条,规定明确禁止具有竞争关系的经营者就限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品达成垄断协议,其中新增了“限制购买、租赁、使用新产品”和“拒绝使用新产品”。

实践中,开发出某关键新产品的企业,为了在一定时期保持自己在同行或特定领域的竞争优势,对外采取限制购买等措施形成横向垄断。“这种垄断从短期来看,是对其知识产权和所属权的自我保护,但从长期来看,也是对技术传播和技术更新的一种桎梏。”刘继峰告诉南都记者。

潘志成则举例,在美国有许多涉及专利药品的案例,专利药厂与仿制药厂达成延迟推出仿制药进入市场的协议。为获得更高利润,企业通过合谋限制使用新产品、新技术,这无疑会阻碍技术进步和创新。

一旦企业实施了垄断协议的行为,该如何补救?

《暂行规定》对于主动报告达成垄断协议有关情况,提供重要证据并主动配合调查的经营者采取了宽大原则,可免除或减轻处罚。对于第一个申请者,反垄断执法机构可以免除处罚或者按照不低于百分之八十的幅度减轻罚款;对于第二个申请者,可以按照百分之三十至百分之五十的幅度减轻罚款;对于第三个申请者,可以按照百分之二十至百分之三十的幅度减轻罚款。

制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定:行政性垄断的案件应依法向社会公开

“打破行政性垄断,防止市场垄断”,这是国家市场监督管理总局明确提出的2019年反垄断工作要求之一。

简单来说,行政性垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施的排除、限制竞争行为,其本质是对行政权力的滥用。

南都记者注意到,今年5月,市场监管总局公布2018年反垄断执法十大典型案例,其中不止一起涉及行政性垄断。2018年,因在无法律依据的情况下,济南市建委通过下发文件的方式确定高层建筑太阳能热水系统推荐产品、协议价格等,此举违反了《反垄断法》,构成滥用行政权力,排除、限制竞争行为。

同样曾卷入行政性垄断争议的,还有内蒙古自治区公安厅。因在印发《全区印章治安管理信息系统整合联网及推广使用新型防伪印章实施方案》上,直接指定相关公司统一负责全区新型防伪印章系统软件的开发建设,市场监管总局于20186月向内蒙古自治区政府办公厅发出行政建议书,建议其责令内蒙古公安厅进行整改。

需要指出的是,目前反垄断执法机构并没有直接对滥用行政权力排除、限制竞争行为主体进行处罚的权力。近日,国家市场监管总局法规司主要负责人向《中国市场监督报》解读这部新规时表示,规定明确的“查处”是指进行调查,反垄断机构向上级机关提出依法处理的建议,而非直接作出行政处罚。

那么,反垄断执法机构为何没有对行政性垄断行为直接采取处罚措施的权力?

据潘志成介绍,行政性垄断往往表现为通过制定规章制度的抽象行政行为或者准立法行为,排除、限制特定企业、特定群体参与公平竞争。“对于这类抽象行政行为、准立法行为,实践中不能直接处罚制定机关,而是通过上级机关予以纠正。”

更重要的是,“暂行规定依据《反垄断法》制定,而《反垄断法》作为其上位法并未赋予反垄断执法机构相应的处罚权。”刘继峰建议,未来对于查处行政垄断行为的处罚措施,应当首先通过修改《反垄断法》予以完善和改进。

不过为约束行政权力的滥用,《暂行规定》指出反垄断执法机构经过查处,认为构成滥用行政权力排除、限制竞争行为的,应依法向社会公布

“我预计会有更多的滥用行政权力案件得以公布。”潘志成告诉南都记者,“新规定更加注重信息公开,更加强调社会监督以及信息公开对行政权力行使单位的威慑。”

在刘继峰看来,这一新增条款具有进步意义。“这表明反垄断执法机构意识到了社会监督对权力约束的重要性,体现了总局规制行政性垄断、落实竞争政策的决心。同时也为今后行政垄断案例的公开与披露提供了部门规章的规范依据。”

对于该条款的实施效果,刘继峰认为仍有待观察。目前对行政垄断案例的公开与披露只是在这一部门规章层面予以明确规定,尚无上位法的明确依据。因此,他建议在未来《反垄断法》修订过程中对此予以明确。 

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