时建中:共同市场支配地位制度拓展适用于算法默示共谋研究

来源:时建中 作者:时建中 人气: 发布时间:2020-06-10
摘要:共同市场支配地位制度拓展适用于算法默示共谋研究 时建中 (中国政法大学副校长、教授、博士生导师) 本文载于《中国法学》 2020 年第 2 期 【摘要】 在数字经济条件下,算法不仅加剧了传统的寡头垄断问题,而且简化了共同市场支配地位的构成要件。 因此,将

共同市场支配地位制度拓展适用于算法默示共谋研究

 

时建中

(中国政法大学副校长、教授、博士生导师)

 

本文载于《中国法学》2020年第2

 

【摘要】在数字经济条件下,算法不仅加剧了传统的寡头垄断问题,而且简化了共同市场支配地位的构成要件。因此,将共同市场支配地位制度拓展适用于算法默示共谋具有必要性和可行性。该制度能够预防共同市场支配地位的形成,破解认定垄断协议在证明要求上的障碍,制止卡特尔的第二阶段行为,具有难以替代的制度价值。我国应适时修改《反垄断法》第19条关于推定共同市场支配地位相关规定的不足。

 

【关键词】共同市场支配地位;寡头垄断;算法默示共谋

 

引言

 

共谋,即本应相互竞争的企业(经营者)以合意或默契协调的方式规避彼此竞争的风险,一直都是各法域反垄断法共同的核心关注,甚至被称作威胁竞争的“最大罪恶”。着力于预防和制止共谋的垄断协议制度,自始就显得力有所不逮,技术有所不及。其中,最大的困扰就是寡头垄断问题,即寡头之间的默示共谋或相互依赖的平行行为。寡头垄断问题不仅困扰着垄断协议制度,而且挑战着反垄断法体系的有效性。为此,欧盟竞争法率先阐释、探索并建立了“共同市场支配地位”(collective dominance)的概念和制度。《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)借鉴了这一制度。《反垄断法》第19条关于推定多个经营者具有市场支配地位的规定,隐含着共同市场支配地位的概念和制度。然而,由于该规定系框架性构建,加之本身存在某些不足,如何分析和认定共同市场支配地位不甚明确。这在一定程度上导致该制度长期处于“模棱两可”的状态。从理论层面看,一方面,人们对于共同市场支配地位存在某些似是而非甚至自相矛盾的认识;另一方面,共同市场支配地位制度远非研究的“热点问题”,学界对其展开的专门性、系统性研究寥寥无几。从实践层面看,在十余年反垄断执法和司法案件中,目前仅有“异烟肼原料药垄断案”、“扑尔敏原料药垄断案”涉及上述规定的运用,但其分析却难称精当,似乎只是对《反垄断法》第19条推定规定的简单延展,未能呈现出共同市场支配地位的一般性分析框架及其构成要件,也未能给经营者以清晰的指引。无论如何,共同市场支配地位制度不应被含糊不清、无足轻重地对待。对共同市场支配地位之制度内涵、构成要件、调整功能的深入研究,不仅能增进人们对共同市场支配地位的规范认识,有利于我国《反垄断法》相关规定的完善,而且蕴藏着巨大的理论价值和实践意义。

 

考虑到当今互联网、大数据、算法等智能科技的运用催生了数字经济的兴起,激发出异常强大的市场动能,也引起了诸多竞争担忧。其中,有关算法共谋的问题,正在成为一个全球性话题,备受各国关注。算法共谋涉及不同的场景和类型。“信使”类算法和“轴辐”类算法只是执行企业共谋限制竞争意图的工具,基于这些算法实施的共谋在性质上属于以正式协议、意思联络或一致意志为基础的“明示共谋”,可直接纳入垄断协议制度予以调整。与此不同,“预测”类算法和“自主”类算法的普遍使用,极大地弱化了企业在达成和实施共谋过程中对沟通交流、意思联络的依赖,因而基于这些算法实施的共谋在性质上属于不依赖任何协议、意思联络的“默示共谋”。换言之,算法可以滋生与传统寡头默示共谋极为相似的问题。反垄断法如何应对算法默示共谋?对此,理论界和实务界多寄希望于垄断协议制度,但难以逾越认定垄断协议在证明要求及举证责任方面的障碍。有鉴于此,本文试图揭示在数字经济条件下,算法默示共谋助推寡头市场共同市场支配地位的形成机制,解构共同市场支配地位与算法默示共谋之间的显著相关性,进而为共同市场支配地位制度调整算法默示共谋构建适当的路径。

 

为此,本文首先探究共同市场支配地位的制度定位、规范构成,以及我国《反垄断法》相关规定的不足和完善。在此基础上,进一步考察数字经济滋生的算法默示共谋风险,并阐述将共同市场支配地位制度拓展适用于算法默示共谋的可行性和优越性。

 

一、共同市场支配地位制度:规范寡头默示共谋的更优路径

 

如何处理寡头垄断问题(oligopoly problem),对各法域各个时期的反垄断法都颇为棘手。共同市场支配地位的概念及其制度实践肇始于欧盟竞争法,并构成欧盟竞争法应对寡头默示共谋的重要举措。

 

(一)寡头垄断问题

 

经济学界有一种广为信奉的观点,即竞争对手,尤其体现在寡头企业之间,可以在不达成协议或者不进行其他交流的情况下协调它们的行动。

 

早在1929年,张伯伦对生产同类产品的寡头企业进行研究时,就指出寡头企业会意识到它们之间的相互依赖,即残酷的价格战足以阻挡削价的诱惑,因而寡头企业能够以一种纯粹非合作的方式达成默示共谋。在1951年,贝恩基于对具体产业市场结构和市场绩效的研究,提出了寡头市场结构与超竞争性利润水平之间的正相关关系。这反过来佐证了寡头企业相互间定价、产量决策所暗含的共谋效应。在1964年,施蒂格勒把寡头定价看作共谋定价的更一般化的经济学理论的一个特例。依照该理论,卡特尔被假定具有多种形式,包括受到反垄断法禁止因而大致已被消灭的完善卡特尔,以及不具有任何可察觉的共谋机制因而未受到反垄断法查处的“卡特尔”——在这种“卡特尔”中,共谋的实现是通过纯粹心照不宣的合意,也就是相互克制,不把产量提高到价格等于边际成本的位置。实际上,在很多经济学家的信念中,寡头垄断的基本特征就是企业之间存在着被认识到的相互依赖。由于这种相互依赖的存在,寡头企业的定价、产量决策部分地依赖于它们会得到的预期反应,其结果是它们倾向于避免激烈的价格竞争和产量竞争,而宁愿保持行动的一致性。

 

可见,所谓寡头垄断问题或寡头相互依赖,其实是指寡头非合作的默示共谋,有时也被简称为默示共谋,或被称作有意识的平行行为(conscious parallelism),对于反垄断经济学和法学而言,都是甚为棘手的难题。古诺模型(Cournot model)作为主流的寡头垄断模型,刻画了寡头默示共谋的过程和结果:在寡头博弈的均衡状态下,它们的产量大于垄断产量但小于竞争产量,寡头价格低于垄断价格但高于竞争价格,即是介于竞争性均衡和垄断均衡之间的一种令人难以满意的福利状况。由于这种状况的存在,反垄断介入寡头垄断具备了理论基础。

 

(二)垄断协议制度适用于寡头默示共谋的障碍

 

垄断协议制度着力于共谋风险的预防和制止。对于寡头默示共谋而言,该制度似乎具有最直接的相关性。但是,若将寡头默示共谋认定为垄断协议,实际上面临着难以逾越的证明要求上的障碍。

 

一方面,尽管波斯纳和卡波洛极力主张垄断协议的法律应当关注共谋的经济效果而非共谋的手段证据或事实证据,但主流的反垄断法理论和立法始终将“沟通/交流”或“意思联络”作为定义垄断协议的基准。换言之,垄断协议的认定取决于对主体间沟通交流、意思联络的证明。这可以基于企业明示的协议而直接得到证明,也可以基于敏感信息交换、激励性管理条款(比如“最惠国待遇条款”“匹配竞争条款”等)、全行业的转售价格维持、相对固定的市场份额、基点定价、排他行为等因素而被间接推断出来。与此相应,各法域的反垄断法实践也一贯坚持垄断协议需基于沟通交流或意思联络的法律框架。例如,就美国《谢尔曼法》第1条的适用而言,法院普遍认为,单凭有意识的平行行为并不足以确认存在协议,除非原告能够证明还存在一些“便利行为”(facilitating practice)或“附加因素”(plus factors)来增强说明力。再如,欧盟法院对“协同行为”(concerted practice)的证明要求则更加严格:平行行为本身不能满足对协同行为的证明,除非协同行为是对平行行为的唯一可靠解释。在我国,尽管《反垄断法》第13条关于协同行为的规定同样具有调整寡头默示共谋的可能,但无论是反垄断行政执法还是司法审判,都秉持“一致行动+意思联络”的证明要求。

 

另一方面,寡头默示共谋在本质上是一种非合作的共谋均衡,即在特定的市场条件下,寡头企业以竞争性企业所没有的相互依赖方式而形成的协调结果,不存在任何沟通交流或意思联络,更没有相关的证据,因而不符合垄断协议的定义基准。用特纳的话来说,寡头默示共谋或者纯粹相互依赖的平行定价,属于“根据相关经济情势做出的个体理性决策......如果法律禁止企业在决定自己的价格和产出时参考它的竞争者可能做出的决策,那么,这毋宁等同于法律要求企业做出非理性的行为”。

 

(三)规范寡头默示共谋的更优路径:共同市场支配地位制度

 

鉴于垄断协议制度适用于寡头默示共谋在证明要求上的障碍,共同市场支配地位制度很大程度上是作为一种替代性调整措施而产生和发展起来的。

 

从原理上讲,反垄断法之所以禁止共谋行为,目的是为了防止本应相互竞争的企业表现得好像它们是一个单独的企业,即以合意或默契协调的方式代替相互竞争的风险。申言之,当卡特尔成员——本应相互竞争的企业,成功压制了其内部成员之间的竞争,并建立起稳定的协调机制,进而在特定的市场上表现得就像一个“共同实体”,那么,这样的卡特尔毋宁就是一个“支配企业”。进一步讲,无论卡特尔是通过明示协调的方式建立,还是通过默示协调的方式建立,只要其协调机制足够健全和稳定,那么,都可以将它们视作一个“支配企业”。但需要强调的是,二者优先落入的法律范畴并不相同:基于沟通交流的明示协调直接落入垄断协议制度的调整范围;而基于相互依赖的默示协调则超出垄断协议的传统定义,并成为共同市场支配地位制度的核心关注。因此,虽然寡头默示共谋(基于相互依赖的默示协调)很难被认定为垄断协议,但却具有被认定成共同市场支配地位的可能。进而,寡头平行定价、平行排他等反垄断法关切,都可以在禁止滥用(共同)市场支配地位的制度框架中加以解决。

 

事实上,特纳在反对将《谢尔曼法》第1条适用于寡头默示共谋的同时,曾经提出了三种替代性解决方案,其中之一便是指控寡头企业共同垄断市场。 “共同垄断”(shared monopoly)制度类似于共同市场支配地位制度,试图让多个寡头企业作为整体满足垄断力量的要件,进而使寡头默示共谋情形下的平行行为被纳入《谢尔曼法》第2条关于“垄断化”(monopolization)规定的调整范围。特纳认为,寡头企业能够协调相互间的策略从而实现类似垄断的结果,因此多个企业的共同垄断和单个企业的垄断一样,都应受到《谢尔曼法》第2条的调整。遗憾的是,美国案例法从未接受“共同垄断”的制度进路。法院坚定地认为《谢尔曼法》第2条只能适用于单个企业的行为。

 

与美国《谢尔曼法》第2条固守于单个企业行为的制度边界不同,《欧盟运行条约》第102条为共同市场支配地位制度的生成提供了绝佳的温床。《欧盟运行条约》第102条规定,“一个或者多个企业,滥用其在共同市场上,或在其重大部分的支配地位,如果有可能影响成员国间的贸易,则被视为与共同市场不相容而被禁止”。其中,“一个或者多个企业”(one or more undertakings)在文义上既可以解释为单个企业的市场支配地位,也可以解释为多个企业的市场支配地位,即共同市场支配地位。在1992年的“Flat Glass案”中,欧盟初审法院首次承认《欧盟运行条约》第102条下共同市场支配地位的概念。欧盟法院2000年对“CEWALII案”的判决,则对《欧盟运行条约》第102条下共同市场支配地位的概念作了更具一般性的声明:市场支配地位可以由两个或者多个在法律上相互独立的经济实体所拥有,从经济的视角看,只要这些企业在特定的市场上表现得就像是一个“共同实体”(acollective entity);协议的存在或者其他法律联系、结构联系的存在并非是认定共同市场支配地位的先决条件,共同市场支配地位的认定可以基于其他联系因素,并且依赖于经济评估,尤其是对所涉市场结构的评估。这实际上表明,不论企业间是否存在协议或结构性联系,寡头默示共谋或纯粹的寡头相互依赖,可以构成认定共同市场支配地位的重要基础。

 

(四)我国《反垄断法》有关共同市场支配地位规定的不足

 

我国《反垄断法》第三章“禁止滥用市场支配地位”的规定,虽然没有明确突出“一个或者多个经营者”的主体情况,但是该法第19条关于推定多个经营者具有市场支配地位的规定,实际上隐含着共同市场支配地位的概念和制度。然而,如何理解和适用这一规定,《反垄断法》并未作进一步指引,相关配套规章也缺乏明确阐释。这样的规范状况导致了一些理论认识的偏差,也使得“异烟肼原料药垄断案”和“扑尔敏原料药垄断案”对上述规定的分析运用显得机械和僵硬,失之精当,未能呈现出共同市场支配地位的一般性分析框架及其构成要件。前述状况的出现,在一定程度上也可以归因于该条关于推定共同市场支配地位的规定还存在下列不足或缺陷:

 

第一,该规定忽视了寡头市场的复杂性,过度简化了共同市场支配地位的成立条件。该条仅仅基于个别经营者共同市场份额高的单一因素就推定它们具有共同市场支配地位,显然是极不可靠的。因为寡头市场异常复杂,竞争性均衡和共谋均衡都可能发生。换言之,寡头市场结构与默示共谋不具有必然联系,它充其量只是默示共谋的便利条件之一。默示共谋的实现依赖于一系列严格的条件。单凭经营者数量少、市场集中度高的事实,不足以可靠地推定默示共谋即共同市场支配地位的形成与存在。

 

第二,该规定在举证责任的分配上严重失衡。按照该条规定,反垄断执法机构和原告只需要证明涉案个别经营者符合共同市场份额的门槛指标,就完成了初步举证责任,此后繁重的举证责任转移给被控诉经营者,由其负担不能证明它们不具有共同市场支配地位的不利后果。这样的制度安排不适当地减免了行政执法机构和民事诉讼原告的举证负担,会导致反垄断法陷于过度威慑的境地。

 

第三,《反垄断法》第19条第2款规定,“有前款第二项、第三项规定的情形,其中有的经营者市场份额不足十分之一的,不应当推定该经营者具有市场支配地位”。其中,“不应当推定该经营者具有市场支配地位”的表述不够准确。因为组成共同市场支配地位的每个经营者,单独来看,通常不具有市场支配地位。只有它们系于特定的条件和联系,组成一个整体或共同实体后,才具有成立共同市场支配地位的基础。

 

总之,共同市场支配地位制度是着力应对寡头垄断问题或更一般意义上的默示共谋的反垄断法举措。鉴于我国《反垄断法》第19条关于推定多个经营者具有共同市场支配地位的规定存在的明显不足,有必要对共同市场支配地位的规范构成作进一步的探析,以期助益于相关规定的准确理解、修改完善和有效实施。

 

二、共同市场支配地位的规范构成与《反垄断法》相关规定的改进

 

动态寡头垄断理论表明,寡头默示共谋的实现须具备严格的条件。对此,反垄断法有关共同市场支配地位构成要件的相关规定,应当予以尊重。

 

(一)寡头市场的复杂性及默示共谋的严格条件

 

主流的寡头垄断模型,比如古诺模型(Cournot model)、斯威齐模型(Sweezy model),都属于静态模型。它们所揭示的寡头相互依赖理论,也被称作静态寡头垄断理论。静态寡头垄断理论或寡头相互依赖理论实际上过度简化了寡头市场的复杂性。比如,有学者提出以下质疑:第一,该理论过度夸大寡头之间的相互依赖;第二,该理论对市场结构特征的刻画显得过于简单;第三,该理论不能解释现实中某些寡头市场存在的激烈竞争;第四,该理论没有清楚地解释它的核心要旨,即寡头是如何不通过明示勾结而获得超竞争性水平的利润。换言之,该理论没有给出寡头相互依赖及其形成默示共谋的严格条件。

 

事实上,寡头之间的竞争不是静态的,也并非是局限在短暂时间段内的一次性博弈。相反,寡头之间的博弈往往一次又一次地上演,涉及动态反应和策略性互动。经济学的动态寡头垄断理论,又称默示共谋理论,其主题就是在没有协议或者可察觉交流的情形下,寡头如何达成并维持与明示共谋一样的结果。动态寡头垄断理论提出了以下关键见解:第一,如果博弈的次数有限,那么共谋不会是一个可持续的均衡结果,因为作弊是一种占优策略;第二,无限重复的博弈,即超级博弈,在未来时间里总是有机会惩罚作弊的竞争对手,在这种情况下,共谋的结果变得更加可持续;第三,只要企业能够迅速发现并惩罚作弊的竞争对手,例如市场中的价格是透明的,那么完美的共谋可以成为均衡结果;第四,对于作弊的惩罚越严厉,共谋的结果变得越可持续。

 

实际上,在诺贝尔经济学奖得主乔治·斯蒂格勒看来,寡头默示共谋是更一般化的共谋经济学的一个特例。他指出,共谋(无论明示共谋还是默示共谋)的可维持性须满足三项累积条件:第一,达成共识方面的协调。企业须对贸易条款(如价格、数量或质量)形成共识或谅解。这意味着,企业既要解决各自在“正确”贸易条款方面的任何分歧,也要将贸易条款的信息传达给各方。第二,对背离共谋均衡的监测。监测到偏差越慢、越不完全,协调的能力就越弱,因此企业有更强的动机去作弊。第三,制造可信的报复威胁,以阻止背离行为。换言之,必须有一种可信的、严厉的惩罚威慑机制促使协调各方不背离共同策略。后来,经济学文献补充了共谋可维持性的第四个条件:在协调各方运作的市场中,进入壁垒很高。因为如果进入壁垒很低,利润的增长会吸引新的进入者,并使超竞争性利润迅速受到侵蚀,从而降低在位企业进行协调的动机。此外,一些文献进一步分析了影响以上四个条件的几类变量,包括市场结构变量(如卖方集中度、进入壁垒、买方集中度),产品变量(如产品的同质性、成本的对称性、产品的需求弹性、产品的耐用性),销售变量(如销售层次、销售保密性)、需求变量(如需求增长、稳定或波动),企业的“个性”(如特立独行的倾向),等等。

 

(二)共同市场支配地位的构成要件

 

共同市场支配地位制度依托于动态寡头垄断理论,即寡头默示共谋理论。鉴于寡头默示共谋的实现依赖于一系列严格的条件,共同市场支配地位的分析框架和认定标准也应当遵从这些严格的条件。

 

德国学者乌尔里希·施瓦尔贝和丹尼尔·齐默尔认为,构成共同市场支配地位的基本要件包括:(1)反复的相互作用;(2)较高的折现因子(可观的未来收益);(3)可信的惩罚机制;(4)市场透明度高。此外,他们进一步指出与这些基本要件相关的因素。其中,与企业自身属性有关的因素包括:企业数量较少、企业具有对称性、不存在过剩的产能和库存、企业之间存在结构性关联。而与市场相关的因素包括:市场进入困难、需求缺乏弹性、背离行为会被及时惩罚、产品无差异性或者差异性较小、不存在买方势力、企业在不同市场中相互作用(多市场接触)、不属于成长型市场、不属于创新市场、不存在经济波动、相关地域市场可以被细分和控制。

 

与之类似,帕特里克·雷伊根据各因素在认定共同市场支配地位上的不同重要程度,将其区分为三类要件。其中,必备要件包括:高市场进入壁垒、寡头企业之间的高频互动、低创新度等;重要要件包括:寡头企业的数量较少、寡头企业的相似度较高等;其他要件包括:市场透明度较高、消费需求较强、产品差异性较低等。

 

此外,罗伯特·唐格和乔治·帕迪拉将共同市场支配地位的构成要件分为“达成默示共谋的动机要件”和“维持默示共谋的能力要件”。其中,动机要件主要是指企业之间存在协议、财务联系或者结构性联系,因而具有共同利益。而能力要件主要包括:市场透明度高、惩罚背离行为的现实性和严厉性、不存在充分有效的外部竞争约束等。

 

与上述理论认识相适应,在共同市场支配地位制度的发源地,欧盟初审法院在“Air tours/First Choice并购案”的判决中,厘清了认定共同市场支配地位所须满足的三项累积要件:第一,存在足够的市场透明度,以至于每一个寡头成员有能力知道其他成员的行为,以便监测它们是否采取了共同策略。第二,随着时间的推移,默示协调的局面必须是可持续的,即必须有一种激励机制促使寡头成员不背离共同策略。因此,对背离共同策略的行为进行报复不仅必要而且须具有可信性。第三,应确定目前或者将来的竞争对手以及消费者的可预见反应不会危及共同策略的预期结果。

 

综上可见,无论在理论认识层面还是制度实践层面,共同市场支配地位的构成要件具有很大程度的趋同性。尽管其中也存在某些差异,但整体上并没有偏离动态寡头垄断理论(默示共谋理论)的经济学基础。因此,综合上述认识和制度实践,本文将共同市场支配地位的核心构成要件归纳为:(1)具有协调的动机,比如具备共同利益,或者协调能够带来可观的未来收益;(2)存在反复的相互作用或高频互动,以便于达成和维持一致的共同策略;(3)存在较高的市场透明度,以便于监测和惩戒背离行为;(4)缺乏充分有效的竞争约束,即能够对抗来自于竞争者、供应商、客户以及消费者的外部力量。对于这四项核心构成要件,下文将结合算法默示共谋展开进一步的分析。

 

(三)我国《反垄断法》相关规定的改进

 

上文对寡头市场复杂性的考察,以及对共同市场支配地位四项核心构成要件的归纳,进一步凸显了我国《反垄断法》第19条关于推定共同市场支配地位相关规定的不足。为了弥补这些不足并完善共同市场支配地位制度,应对《反垄断法》第19条进行如下修改:

 

第一,增加“共同实体”或“整体”的分析概念。共同市场支配地位的成立依赖于一系列严格的条件,推定多个经营者具有共同市场支配地位,不仅需要满足共同市场份额的门槛指标——反映经营者数量少和市场集中度高,还需要对支撑经营者进行默示共谋的系列动机和能力要件,即共同市场支配地位的四大核心构成要件,进行必要的考察和验证。而这些要件可以蕴含在“共同实体”或“整体”的分析概念中。事实上,德国《反限制竞争法》第19条第3款在适用推定规则之前,限定性地强调,“由多个企业组成的整体具备以下条件时,推定其具有市场支配地位......”因而,如果多个寡头经营者没有形成整体,用欧盟竞争法的术语来讲,即没有形成共同实体,那么即便这些经营者符合了共同市场份额的指标,也不能推定它们具有共同市场支配地位。换言之,反垄断执法机构和原告负有证明涉案经营者构成“整体”或者“共同实体”的初步举证责任。

 

第二,修改“不应当推定该经营者具有市场支配地位”的不准确表述。鉴于组成共同市场支配地位的每个经营者,通常不具有单独的市场支配地位,因而对于《反垄断法》第19条第2款的表述,应将其修改为:“有前款规定的情形,其中有的经营者市场份额不足十分之一的,该经营者不应当被列入市场支配地位的认定范围。”实际上,我国台湾地区“公平交易法”正是采用这样的规定和表述,其第5条第2款规定:“有前项各款情形之一,其个别事业在该特定市场占有率未达十分之一或上一会计年度事业总销售额未达新台币10亿元者,该事业不列入独占事业之认定范围。”

 

综上,《反垄断法》第19条可修改为:

 

一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的,可以推定其具有市场支配地位。

 

多个经营者组成的共同实体(整体)具备以下条件的,可以推定其具有市场支配地位:

 

(一)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;

 

(二)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。

 

有前款规定的情形,其中有的经营者市场份额不足十分之一的,该经营者不应当被列入市场支配地位的认定范围。

 

被推定具有市场支配地位的经营者,有证据证明不具有市场支配地位的,不应当认定其具有市场支配地位。

 

此外,考虑到共同市场支配地位制度当前只能从《反垄断法》第19条的推定规定中解释或推导出来,为了进一步夯实其制度基础,避免解释上的疑义和分歧,可以借鉴《欧盟运行条约》的相关表述,突出“一个或者多个经营者”的主体情状,即把《反垄断法》第17条修改为:“禁止具有市场支配地位的一个或者多个经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:......”

 

三、算法默示共谋的解构与共同市场支配地位制度的拓展适用

 

在数字经济背景下,算法不仅被普遍运用,而且会不断完善和优化,这无疑会加剧业已存在的寡头垄断问题,算法默示共谋乃至一般意义上的默示共谋可能引发的竞争担忧会更被关注。为了能够走出反垄断具体制度选择的困境,本文建议将共同市场支配地位制度拓展适用于算法默示共谋。

 

(一)数字经济的反垄断法关切:以算法默示共谋为核心

 

伴随着信息通信技术(ICT)的发展、创新、应用,人类社会已经踏过了数字经济门槛。依据2016年杭州G20峰会上发布的《二十国集团数字经济发展与合作倡议》,所谓数字经济是指以使用数字化的知识和信息作为关键生产要素、以现代信息网络作为重要载体、以信息通信技术的有效使用作为效率提升和经济结构优化的重要推动力的一系列经济活动。显然,数字经济的蓬勃发展,离不开数据要素、网络载体与ICT技术动力,具有支撑技术化、经营平台化、程序刚性化、行为数据化、数据数字化、平台生态化、营销精准化等共通特征。数字经济的本质就是基于代码化的算法所构建的一套数据自由流动的规则体系和赋能体系,它能把数据转化为信息、信息转化为知识、知识转化为决策,从而优化资源配置效率、提升全要素生产率、激发经济创新活力、发展潜力和转型动力。在此意义上,数字经济也可以被理解为算法经济。

 

在数字经济中,尽管互联网、大数据、算法等创新技术的运用带来了效率的提升和经济结构的优化,但是,消费者在很多时候却无奈地面临着“买得更多,买得更贵”的窘境。这种情况的出现,或许与消费需求的增长有关,但更可能是“数字化的手”操纵的结果。对此,可从以下两方面加以阐释。

 

一方面,在数字经济背景下,数据、信息井喷,不再匮乏,消费者的身份数据、行为数据和关系数据都聚集在经营者。基于强大的数据挖掘、分析、处理能力,经营者与消费者之间存在着数据井喷背景下的信息不对称。数据能力的巨大差异,导致数据信息的强者更强,弱者恒弱,信息的不对称诱使消费者盲信。海量数据和不断优化的算法提升了经营者营销和预测的精准程度。消费者福利因经营者的精准营销或个性化定价而减损。经营者格外重视对算法分析模型的投资,提升收集、分析影响市场价格变动各类相关数据的能力,强化针对消费者进行价格或者非价格歧视的能力。信息的严重不对称和不断优化的算法,致使“大数据杀熟”的现象司空见惯,“完全价格歧视”的理论假设成为现实。

 

另一方面,在数字经济条件下,经营者之间,无论是竞争关系抑或交易关系,随着信息对称状态的改善,均可以及时甚至即时调整自身的策略和行为以适应相关市场竞争状况的动态变化。经营者为了获得竞争优势,在竞相采用算法改进定价模型、定制化服务、预测市场趋势和优化业务流程的同时,也处于共谋诱因极强的透明环境。换言之,虽然算法能够为经营者带来竞争优势,并且与显著的效率相关,但也可能改变企业的竞争格局,加剧全行业的共谋风险。这主要是因为:第一,算法从根本上影响市场状况,导致价格相关因素的透明度提升、交易频率提高,使得经营者能够快速、积极地作出预测和反应,从而使共谋策略变得更加稳定;第二,通过为经营者提供强大的自动化机制来监控价格、实施共同策略、发出市场信号或利用深度学习技术增加共同利润,算法比人类能够更好地治理和维持共谋结构。实际上,算法对共谋的促进和强化作用,还拓宽了共谋场景的谱系,进一步挑战了反垄断法对共谋的既有调整范式。因为在“信使”类算法共谋和“轴辐”类算法共谋等场景中,算法只是执行经营者限制竞争意图的工具,该等共谋通常存在正式协议、沟通交流或者意思联络,因而可直接纳入垄断协议制度予以调整。与此不同的是,包括但不限于“预测”类算法共谋、“自主”类算法共谋等场景或样态,默示共谋是基于算法等技术手段,而非经营者沟通交流或意思联络,难以被纳入垄断协议制度的调整范围。可见,算法会导致与传统寡头默示共谋极为相似的问题——算法默示共谋,即经营者能够在没有任何正式协议、沟通交流、意思联络或人际互动的情况下通过算法达成并维持共谋。这进一步暴露了反垄断法在应对默示共谋,尤其是寡头市场结构中的算法默示共谋等难题存在的缺陷困境,但同时也凸显了将共同支配地位制度拓展于算法默示共谋的必要性。(参见下图算法共谋的谱系和规则的主要适用领域)

 

规则的主要适用领域

 

 

垄断协议规则               共同支配地位规则

 

算法明示共谋    灰色地带     算法默示共谋

 

 

“信使”类    “轴辐”类   “预测”类  “自主”类

 算法共谋    算法共谋  算法共谋 算法共谋

 

基于前述分析可见,在数字经济条件下,经营者之间的算法共谋尤其是算法默示共谋,以及基于算法实施的损害消费者利益的精准营销或个性化定价,都应当纳入反垄断法予以重点关注。鉴于“共谋”历来被视为反垄断法上的“最大罪恶”,以及当前围绕算法默示共谋产生的诸多争论,下文聚焦基于算法的协调行为,并着重从共同市场支配地位的制度路径,探讨反垄断法以此规范算法默示共谋及更一般意义上的默示共谋的可行性和优越性。

 

(二)可行性分析:算法影响共同市场支配地位构成要件的方式

 

前文分析表明,共同市场支配地位具有四项核心构成要件。在传统寡头市场条件下,同时满足这些要件构成共同市场支配地位并不常见。但是,在数字经济背景下,由于算法的普遍运用改变了与共谋风险相关的市场结构特征和市场条件,从而在很大程度上简化了共同市场支配地位的构成要件,使其容易得到满足。

 

构成共同市场支配地位的第一项核心要件是,企业具有协调的动机,比如具备共同利益,或者协调能够带来可观的未来收益。对此,传统理论认为,企业的数量应当越少越好。如果企业的数量过多,不仅使协调的“焦点”难以确定,而且还降低了协调的动机,因为每个参与者都只能从共谋安排的超竞争性收益中分得更少的份额。同时,如果寡头企业之间具有合作协议、财务联系或者结构性联系,那么,其相互协调的动机会非常明显。此外,如果它们在成本、产能、市场份额、产品线、产品同质性以及增长前景上具备对称性,那么也会增强协调的动机。应当说,在数字经济时代,上述因素与协调动机仍然是相关的,但这里更具相关性的因素无疑是算法的引入及其广泛使用。实际上,算法本身就是一个增强协调动机的有力因素。其原因不仅在于算法的运用可以促进与共谋风险相关的诸多条件的实现,比如价格透明度高,交易频率高,企业能够快速、积极地作出反应等,从而便利企业达成共同策略并及时监测、惩戒背离行为;同时还在于,算法广泛使用甚至覆盖行业全范围的事实,意味着企业在定价、产量、交易条件等方面的决策处于高度相互依赖的状态——监测和惩戒背离行为的速度和容易程度降低了打破均衡的动机——从而导致整个行业更贴近于稳定的共谋性均衡。

 

构成共同市场支配地位的第二项核心要件是,存在反复的相互作用或高频互动,以便于达成和维持一致的共同策略。对此,传统理论认为,如果企业之间的互动(博弈)次数有限,那么协调不会是一个可持续的均衡结果,因为寡头企业难以找到正确的协调“焦点”,并且作弊是一种占优策略。相反,如果存在反复的相互作用,那么,寡头企业不仅容易找到正确的协调“焦点”,而且在未来时间里总有机会惩罚作弊的竞争对手,因而共谋均衡将变得更可持续。然而,由于以下原因,算法简化了这一要件,使其易于得到满足:第一,算法在收集、组织、分析数据方面的速度和精准度,通常意味着企业需要更少的反复作用或重复博弈就能找到正确的协调“焦点”,并达成一致的共同策略;第二,算法实际上具有双重用途,一是作为一组指令,二是作为一个文件以供其他程序读取或解码,这样的独特性暗示着协调可能在“一杆比赛”中完成;第三,即便是在市场条件发生变化,或者产生其他打破协调均衡的事件时,算法也可以快速识别市场环境的变化,并相应地自动更改决策参数,进而缩短“重新定价”(re-pricing)和达致新协调均衡的时滞;第四,算法使企业的互动变得频繁,因而能使任何背离行动迅速遭到报复和惩戒,从而有利于协调均衡的维持;第五,算法克服了人所固有的自我、偏见等非理性因素,从而使决策变得更可预测,并降低了协调的难度。

 

构成共同市场支配地位的第三项核心要件是,存在较高的市场透明度,以便于监测和惩戒背离行为。传统理论认为,在不透明的市场中,寡头企业之间的协调是不可持续的。市场透明度高,可能是一系列因素相互作用的结果,比如市场集中化、价格信息公开、定价机制简单(不存在复杂的非线性定价)、需求稳定(需求弹性较小甚或缺乏需求弹性)等等。实际上,由于算法的广泛使用,市场透明度与共谋风险之间具备了更大的相关性。因为只要有企业对算法技术进行投资,以图从“算法竞争优势”中获益,该行业剩余的企业就会有强烈的动机做同样的事情,否则就有被挤出市场的风险。由此带来的结果是,所有的市场参与者都在不断地收集和观察实时竞争对手的动态、消费者的选择和市场环境的变化,从而创造出一个共谋诱因极强的透明环境。当然,市场透明度的提高,不仅是因为有更多的数据可用,还因为算法有能力作出预测,从而减少策略不确定性。事实上,拥有强大数据挖掘能力的复杂算法,能够准确区分对共谋的故意背离和应对市场状况变化的自然反应,因而可以避免不必要的报复或价格战。由此,企业或许从一开始就不会具有背离的动机,而这反过来又减少了对事前相互承诺及施加可信惩戒的需要。正是在此意义上,算法不仅可以增强企业进行协调的能力,还可以增强它们进行协调的动机。

 

构成共同市场支配地位的第四项核心要件是,相互协调的企业缺乏充分有效的竞争约束,即能够对抗来自于竞争者、供应商、客户以及消费者的外部力量。传统理论认为,只有当相互协调的寡头企业不面临可能危及其共同策略执行的外部竞争约束时,协调均衡才是可持续的。因此,这里应当分析据称占据共同市场支配地位的企业之外,其他竞争对手的市场地位和经济实力,同时也要考虑新的市场进入或者市场扩张的潜力,以及来自于买方的抗衡力量。然而,算法与该构成要件是否具有相关性?具有何种相关性?答案并非一目了然。例如,在一些算法广泛运用的行业或领域,如搜索引擎、在线市场、社交网络等,原本就存在许多结构性进入壁垒,如规模经济、范围经济、网络效应等,在这种情况下,很难断言算法是进入壁垒的原因还是结果。再如,尽管消费者可以用算法来改善购买决策,如使用“数字管家”,这似乎可以抵消供应商通过算法促进协调所产生的某些负面影响。但是,这种“抗衡力量”的作用却很难评判。因为现实中,算法消费者市场可能正是由大型供应商主导,因而不排除“数字管家”是服务于供应商的不良目的。

 

综上,在共同市场支配地位的四项核心构成要件中,尽管算法与第四项要件的相关性很难在一般层面作出明确的判断,但算法对前三项构成要件的影响方式是确切无疑的,即不仅简化了这些要件,而且使这些要件更易于实现。因此,将共同市场支配地位制度拓展适用于算法共谋,无疑是可行的。

 

(三)优越性分析:共同市场支配地位的制度优势

 

将共同市场支配地位制度拓展适用到算法默示共谋的场合不仅具有必要性和可行性,而且还具有难以替代的优越性。对此,从以下三方面加以考察和说明。

 

1.预防共同市场支配地位的形成

 

预防和制止垄断行为是各法域反垄断法的直接目标。在反垄断法中明确引入共同市场支配地位这一概念并予以周延的制度设计,不仅可以有机地嵌入作为事后制止措施的滥用市场支配地位制度,而且与作为事前预防措施的经营者集中控制制度有效互补。实际上,1989年颁行的《欧盟合并控制条例》曾将“引发或者加强市场支配地位”作为合并控制的检验标准,而“引发或者加强共同市场支配地位”这一细分标准得到了判例法的确认。尽管《欧盟合并控制条例》在2004年被修订,相应的验证标准变为“严重妨碍有效竞争”(Substantial Impediment to Effective Competition,简称SIEC检验),但是,是否引发或者加强共同市场支配地位在这一检验标准中仍然是相关的,只不过共同市场支配地位有了新的代名词——“协同效应”(coordinate deffects)。根据欧盟委员会发布的《横向合并评估指南》,对协同效应(共同市场支配地位)的检验须满足四项累积要件:一是形成了协调机制;二是能够监测背离行为;三是具备惩戒机制;四是能够对抗外部力量。我国《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》(商务部公告2011年第55号)第4条,将协同效应界定为“当经营者集中所涉及的相关市场中有少数几家经营者时,该集中产生或加强了相关经营者共同排除、限制竞争的能力、动机及其可能性”。

 

事实上,引发或者加强共同市场支配地位(协同效应)之所以成为企业合并控制制度的判断标准之一,主要有两方面原因:一方面,一旦合并产生了共同市场支配地位,这将有利于企业通过协调定价或者非定价策略来最大化短期利润,从而停止积极竞争;另一方面,对于那些在合并前就已经在进行协调的企业来说,合并会使共同市场支配地位变得更稳固、更强健,即允许企业在更高的价格上进行协调。显然,在数字经济领域,上述理由依然成立。并且,由于算法不仅加剧了传统的寡头垄断问题,而且简化了共同市场支配地位的构成要件,因此,对于数据或算法驱动型企业之间的并购,反垄断执法机构应当密切关注其是否引发或者加强了共同市场支配地位。

 

2.破解认定垄断协议在证明要求上的障碍

 

当前,面对算法共谋所导致的反垄断法担忧,理论界和实务界大多寄望于垄断协议制度的充分作用。为此,他们要么自信地认为当前关于垄断协议的法律完全足以应付算法带来的共谋风险;要么在技术层面将算法视作一种“附加因素”或“便利行为”,以此推断沟通交流或意思联络的存在;要么激进地主张放弃对沟通交流或意思联络的证明要求,进而使“协议”的概念涵盖纯粹相互依赖或默示共谋的情形。

 

本文并不否认算法共谋构成垄断协议的可能性,主张对于算法明示共谋直接适用垄断协议的相关制度,但是,对于算法默示共谋,则不宜纳入垄断协议的制度框架处理。在域内外的主流理论和执法实践中,“沟通/交流”“意思联络”始终是垄断协议的定义基准。之所以这样做,其根本原因在于:一方面,坚持基于沟通交流或意思联络的法律框架,有助于减少法律实施的错误成本;另一方面,“协议”的反垄断法概念不同于经济学概念,它并不描述结果或均衡,而是一种达成超竞争性市场结果的特定过程——可以被称为协商或交换承诺的被禁止的过程。因此,完全放弃对沟通交流或意思联络的行为证据要求,或者过度依赖间接证据来推断协议、沟通、意思联络的存在,都很可能陷入“脱离行为而惩罚行为”的危险境地。

 

相反,“共同市场支配地位”的法律概念与经济学中“共谋”的概念更为贴近,它描述的正是一种结果、均衡或状态,因而不需要拘泥于协议、沟通、意思联络等手段或行为证据。并且,与纯粹的相互依赖或默示共谋不违反反垄断法的主流观点相一致,共同市场支配地位通常也不违法。从制止垄断行为的角度讲,反垄断法谴责的是滥用共同市场支配地位的行为,即为攫取超额垄断利润或维持、加强共同市场支配地位而实施的剥削性滥用行为或排他性滥用行为。

 

3.制止卡特尔的“第二阶段行为”

 

上文已经论及,共同市场支配地位在一定意义上就是协调良好的卡特尔。至于协调良好的卡特尔是建立在明示共谋还是默示共谋的基础之上,对于共同市场支配地位的构成来讲无本质区别。

 

事实上,经济学研究表明,协调良好的卡特尔会从事“支配企业行为”(dominant-firm conduct),而协调不良的卡特尔则无法从事这种行为。这就涉及到卡特尔的两阶段运作机制。尽管垄断协议制度通常把关注的重心置于卡特尔压制内部成员之间的竞争上,但这种关注其实并不全面,因为卡特尔存在着两阶段的运作机制。第一阶段包括就限制产出或遏制竞争的计划达成共识。对许多卡特尔来说,一旦有效遏制了内部成员之间的竞争,卡特尔就进入到第二阶段。在第二阶段中,它们使用垄断化案件(monopolization cases)即滥用市场支配地位案件中经常出现的排他行为、剥削行为,以确保其限制产出、提高价格、增加利润的努力行之有效。在这里,“滥用共同市场支配地位”的法律概念显然与卡特尔第二阶段的运作具有紧密的相关性。第二阶段的卡特尔行为可以构成滥用共同市场支配地位,只要这些行为旨在攫取超额垄断利润,或者旨在排斥竞争对手并维持、加强共同市场支配地位,进而损害有效的竞争过程和消费者利益。

 

结语

 

共谋,无论是明示还是默示,无论是基于寡头情境还是算法情境,都应关进反垄断法的笼子里。算法共谋,无论是发生在何种市场结构,如果严重损害相关市场的竞争,均不能被反垄断法豁免。垄断协议制度与滥用市场支配地位制度,既不是非此即彼的对立,也不是毫无关联,相反,它们应当形成功能互补。发生在寡头市场并在不同功能算法助力下实施的明示共谋和默示共谋,可以分别适用垄断协议制度和滥用共同市场支配地位制度。共同市场支配地位是相互独立的(寡头)企业组成的共同实体(整体)所具有的显著超脱其竞争对手、客户、消费者的约束,从而能够阻碍相关市场有效竞争的市场地位。在数字经济背景下,一方面,对寡头市场的算法默示共谋进行规范的必要性、迫切性显而易见;另一方面,共同市场支配地位制度对寡头市场的算法默示共谋进行规范的优势得以显现:不仅可以在事前的经营者集中控制中预防共同市场支配地位(协同效应)的形成或强化,而且可以弥补我国现行禁止垄断协议和滥用市场支配地位两大制度的刚性要件导致的不足,为这两大制度建立起并行不悖、呼应交集的机制,从而使得反垄断法律制度可以周延地适用于寡头之间基于算法的默示共谋乃至更一般意义上的默示共谋滥用其市场优势的排除、限制竞争的行为。

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责任编辑:黄毅

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