强化竞争政策基础地位背景下的公平竞争审查和竞争执法

来源:中国市场监管研究 作者: 王先林 人气: 发布时间:2020-07-24
摘要:竞争政策基础地位的实现要求竞争政策成为各种经济政策的底线和评价标准,并以竞争政策为基础,协调相关经济政策。我国竞争政策的完善需要在高位阶的法律上明确竞争政策的基础地位,并进一步完善竞争政策的体系和内容。在强化竞争政策基础地位的背景下,公平竞

    强化竞争政策基础地位背景下的公平竞争审查和竞争执法

 

    王先林

 

    上海交通大学

 

    本文原载于《中国市场监管研究》2020年第6期

 

    【摘要】竞争政策基础地位的实现要求竞争政策成为各种经济政策的底线和评价标准,并以竞争政策为基础,协调相关经济政策。我国竞争政策的完善需要在高位阶的法律上明确竞争政策的基础地位,并进一步完善竞争政策的体系和内容。在强化竞争政策基础地位的背景下,公平竞争审查制度需要得到进一步落实,反垄断执法和反不正当竞争执法需同步得到进一步加强和改进,这都要求采取相应的举措。

 

    【关键词】竞争政策;公平竞争审查;竞争执法;

 

    党的十九届四中全会决定指出:“强化竞争政策基础地位,落实公平竞争审查制度,加强和改进反垄断和反不正当竞争执法。”《中共中央国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》(2020年5月11日)进一步强调:“完善竞争政策框架,建立健全竞争政策实施机制,强化竞争政策基础地位。”在短短几年里,从“逐步确立”到“强化”,从“基础性地位”到“基础地位”,竞争政策在我国得到了前所未有的重视。这意味着竞争政策已经提升到顶层设计的高度。今后的主要任务就是不断完善竞争政策,切实强化其基础地位,以充分发挥其在加快完善社会主义市场经济体制,建设高标准市场体系中的作用。以下简要分析竞争政策的基础地位及其主要实现机制———公平竞争审查制度和竞争执法面临的主要问题和应对举措。

 

    一、实现竞争政策基础地位的基本要求和完善竞争政策的主要思路

 

    竞争政策基础地位的实现涉及多方面问题,总地来说,至少要达到以下两个方面的基本要求。一方面,竞争政策成为各种经济政策的底线和评价标准。这意味着产业政策、财税政策、信贷政策等其他经济政策的制定与实施应当以维护市场的自由与公平竞争为前提,坚持不与竞争政策相抵触的原则,即使在不得不限制竞争的特殊情况下也应采取限制效果最小的方式;另一方面,以竞争政策为基础来协调相关经济政策。这意味着竞争政策不是要取代或者废止产业政策、财税政策、信贷政策等其他经济政策,而是以市场竞争机制为基础,以充分发挥市场竞争机制的作用为目标来制定和实施其他经济政策,从而使竞争政策和其他经济政策相互协调,共同促进经济社会的发展。达到这两方面的要求,有助于更科学地确定其他经济政策的作用范围,改善其他经济政策的实施方式,最终有助于重塑整个经济政策体系。

 

    虽然我国已越来越重视竞争政策的作用,但我国目前的竞争政策本身还需要完善,主要表现在两个方面:一是竞争政策基础地位尚未得到法律的全面确认。目前我国关于竞争政策地位及其与产业政策等其他经济政策关系的界定,主要存在于党的政策和各种规范性文件之中,这些政策文件虽然具有指导意义,但其本身不是法律,缺乏法律的权威性和稳定性。竞争政策基础地位最终要在法律层面得到全面确认。二是竞争政策的体系内容有待进一步完善。确立竞争政策基础地位需要以内容全面、标准明确的竞争政策体系为前提,虽然我国目前已经制订竞争政策的基本制度框架,但有些内容还需要进一步确立,有些内容还需要进一步细化。

 

    针对这些问题,我国今后竞争政策的完善主要应从两个方面进行:一是在高位阶的法律上明确竞争政策的基础地位,为其内容的完善提供法律依据。这方面现实可行且合理的做法是以《反垄断法》修订为契机,明确规定竞争政策的基础地位,同时将其一并确立为公平竞争审查制度等竞争政策实现机制的原则要求。二是进一步完善竞争政策体系的内容。竞争政策体系内容的完善,有的可以借助《反垄断法》的修订来部分完成,例如明确垄断性行业的反垄断法适用,完善行政性垄断规制制度,明晰行业监管法与反垄断法的关系等,但是竞争政策的细化与全面完善仍需借助专门的规范性文件和政策措施。在《反垄断法》之外,可以从三个方面完善竞争政策的体系内容:一是国务院反垄断委员会应发挥职能作用,在组织、协调、指导反垄断工作的同时,积极研究、拟定有关领域的竞争政策,为竞争政策的落实奠定基础;二是配合《反垄断法》的实施,国家出台明确行政性垄断行为规制与垄断性行业改革基本措施的相关政策或法律文件;三是建立竞争政策与其他经济政策尤其是产业政策的协调机制,确保产业政策不能削弱和扭曲竞争,产业政策与竞争政策冲突时优先适用竞争政策,并且推动产业政策由选择性向功能性转变。

 

    二、在强化竞争政策基础地位背景下落实公平竞争审查制度的相关举措

 

    作为竞争政策实现的重要路径和制度保障,公平竞争审查工作在我国还只是刚刚起步。当前,我国实施公平竞争审查制度面临很多困难和挑战。一方面,这是由我国目前公平竞争审查制度本身的特点带来的,如以增量政策措施为主、强调政策制定机关的自我审查等现行制度固有的局限性等;另一方面,这也是我国目前公平竞争审查实施机制的薄弱性和工作不平衡性所引发的,尤其是这种不平衡还会带来开展公平竞争审查工作做得好的地方和部门反而在利益上吃亏的情况(特别是在打破市场进入壁垒、开放市场方面),这会反过来对这项工作产生反向激励的不利影响。好在最近《中共中央国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》进一步明确提出要“全面落实公平竞争审查制度”“强化公平竞争审查的刚性约束,修订完善公平竞争审查实施细则,建立公平竞争审查抽查、考核、公示制度,建立健全第三方审查和评估机制。统筹做好增量审查和存量清理,逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的存量政策。建立违反公平竞争问题反映和举报绿色通道”。

 

    结合我国实施公平竞争审查制度的初步经验和其他国家进行竞争审查的成熟做法,我国公平竞争审查制度可以从以下几个方面进行完善:一方面,将公平竞争审查制度正式上升为法律层面,使其成为国家的一项基本法律制度。由于公平竞争审查是一项非常重要的制度,事关全局,而且涉及对政府权力本身的限制,必然会遇到许多困难和阻力。这就需要有权威的法律依据,既予以严格规范,也提供有力保障。由于直接制定公平竞争审查的法律难度较大,时间也会很长,因此一种较为现实可行的选择是在目前修订《反垄断法》,确立竞争政策基础地位的同时,也一并增加这方面的原则条款,并做好与该法中禁止滥用行政权力排除、限制竞争制度(行政性垄断规制制度)等规定的衔接、协调。具体规则可由国务院制定相关的实施条例去建立,从而形成以《反垄断法》为核心的竞争政策体系。另一方面,逐步完善公平竞争审查的具体制度规则。首先,加大竞争执法机构在公平竞争审查中的作用。现有的制度框架是以政策制定机关进行自我审查为基础的,虽然基于现实的情况难以完全改变,但是由于公平竞争审查的专业性较强,大部分政策制定机关并不完全具备关于竞争审查的方法和知识,因此需要通过明确法律授权的方式让竞争执法机构参与到公平竞争审查中去,以便更好地发挥其指导和监督作用。其次,充分利用现有的相关制度实施公平竞争审查。例如,结合立法程序中的合法性审查环节实施公平竞争审查,利用规章和规范性文件的清理制度实施公平竞争审查。将公平竞争审查集成到政策措施制定过程的现有制度中,这不仅可以节省审查的人力和时间成本,还可以提高政策制定者对于完善公平竞争审查机制的积极性,进而使公平竞争审查发挥更大的效用。再次,加强对公平竞争审查工作的监督。这在我国实行“自我审查”模式的情况下显得更为重要。在借鉴其他国家竞争审查制度的监督机制经验基础上,我国应当健全行政机关内部的监督制度,并在法治化过程中设置独立的监督机制。同时发挥司法监督作用,并不断完善专项调研和督查等非正式的监督机制。最后,完善违反公平竞争审查制度的责任追究制度。现有的公平竞争审查制度的责任追究的法律依据和法律体系尚不明晰,需要结合我国现行的政策措施制定的责任体系以及公平竞争审查所规制的排除、限制竞争的政策措施存在的特点,在公平竞争审查的法治化过程中,从责任性质、责任主体和责任形式几个方面逐步加以完善。

 

    三、在强化竞争政策基础地位背景下加强和改进反垄断执法的相关举措

 

    反垄断法是竞争法律和政策的核心,反垄断执法也就成为竞争政策目标实现的一个重要路径和方式。《反垄断法》实施12年来,我国的反垄断执法工作取得了比较大的成就,但是仍然存在一些问题。这些问题有的是由于实践中理解不准确、执行不到位等原因导致的,也有一些问题是由反垄断法本身的制度规则不明确、不完善带来的。例如,一些实体规则的不明确导致适用上的差异,尤其是行政执法和司法上的不一致;一些实体规则的不完善导致一些比较突出的垄断行为难以得到规制,或者规制的效果不理想;程序规则比较简单笼统导致执法的透明度和权威性不理想;法律责任制度不够完善导致法律适用的结果不一致和法律制裁力度有限。基于在《反垄断法》实施中反映出的这些问题,我国目前急需对该法进行修订完善,有针对性地就反垄断法的相关实体制度和程序制度进行修改和调整。

 

    近年来我国以互联网、大数据、人工智能为代表的数字经济发展迅猛,而数字经济竞争具有不同于传统经济竞争的一些特点,这也给反垄断执法带来了一些新的挑战,需要予以及时关注和有效应对。例如,数字经济中垄断现象的广泛性和易变性、免费策略和双边平台的运作模式以及需要平衡创新与竞争之间的关系等特点都对反垄断执法和反垄断法的制度内容带来了挑战,反垄断法的三大基本实体制度都或多或少地受到了来自数字经济发展的挑战。面对这些挑战,一方面要看到既有的反垄断法分析框架在数字经济时代并没有完全过时,仍然可以适用,另一方面也需要针对这些行业的新特点做出必要的调整。这种调整有的是在具体适用法律时进行适应新形势的灵活运用即可,有的则需要在法律制度中进行必要的规定。首先,要适当考虑对算法共谋行为的规制问题,防止市场主体利用新技术破坏公平竞争;其次,重视对数字经济条件下市场支配地位认定新因素的认定,加强对数字平台滥用市场支配地位行为的规制;再次,完善经营者集中申报标准制度,以便能够在数字经济条件下有效筛选出对市场竞争和消费者福利有重大影响的经营者集中案件,并且明确将长期的创新因素纳入数字经济领域经营者集中反垄断审查的竞争分析框架中。

 

    除了上述反垄断法律制度的必要完善和合理适用外,加强和改进反垄断执法还需要重视以下三个方面:一是进一步优化反垄断执法机构的设置,加强反垄断执法机构的内部整合和人员配备,增强机构的相对独立性。在2018年政府机构改革中,国务院反垄断执法机构终于在新组建的国家市场监督管理总局中实现了统一,迈出了完善我国反垄断执法体制非常重要的一步,今后需要在此基础上进一步提高该机构的地位,增强其权威性,以便更好地提高执法效率,强化执法效果。从中长期来看,需要进一步提高反垄断执法机构的位阶。二是加强对行政性垄断行为的规制,大力查处滥用行政权力排除、限制竞争行为。结合法律的修订可以考虑赋予反垄断执法机构对行政性垄断行为进行直接调查处理的权力;同时,为提升反垄断执法效果,树立反垄断法的威慑力,对查处的各类滥用行政权力排除、限制竞争案件原则上应予以详细披露。三是加强垄断性行业的反垄断法适用。结合垄断性行业改革的推进,逐步在垄断行业引入竞争机制。总地来说,垄断性行业的存在应以必要性为前提,以不违背竞争政策的基础地位为原则;在垄断性行业中的竞争领域仍应强调反垄断法的适用,且行业监管机构要配合反垄断执法活动,主动纠正本行业存在的垄断行为;行业监管法的制度设计应当按照竞争政策基础地位的要求予以评估,确保行业监管法的内容与反垄断法的宗旨相互吻合。

 

    四、在强化竞争政策基础地位背景下加强和改进反不正当竞争执法的相关举措

 

    尽管反不正当竞争法和反垄断法都是竞争法律和政策的核心内容,而且前者适用的场合比后者要多很多,在实现竞争政策目标中同样发挥着非常重要的作用,但是目前对反不正当竞争法在实现竞争政策目标中的地位和作用的认识并没有完全到位。因此,在强化竞争政策基础地位的背景下,需要充分认识反不正当竞争法在其中的地位和作用,并不断加强和改进反不正当竞争执法。实际上,在国务院《“十三五”市场监管规划》中一直是强调“加强反垄断和反不正当竞争执法”,并将其作为强化竞争政策实施的重要举措。《中共中央国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》也明确提出“加强和改进反垄断和反不正当竞争执法,加大执法力度,提高违法成本。”

 

    首先,进一步完善反不正当竞争执法机制。我国采取的是由行政执法机构和法院共同负责的二元实施机制,这构成了我国反不正当竞争法实施的一个特色和优势。随着2018年的政府机构改革,我国反不正当竞争执法机构在很大程度上实现了整合,而在此之前,全国的个别省和大部分的市县已经将工商、食药监和质检等整合为统一的市场监管局,因此在国家层面的机构改革完成后,除了少数特殊的领域外,我国的反不正当竞争执法由市场监管部门统一开展。修订后的反不正当竞争法将第三章改为“对涉嫌不正当竞争行为的调查”,强化了执法机关的监督检查权限和职责。一方面,政府机构的改革和《反不正当竞争法》的修订完善使得我国反不正当竞争行政执法的统一性和有效性大大提高,这在很大程度上促进了我国《反不正当竞争法》的实施效果,有助于公平竞争的市场秩序的形成和巩固;另一方面,在《反不正当竞争法》仍然规定“法律、行政法规规定由其他部门查处的,依照其规定”的情况下,反不正当竞争执法的统一是不完全的,还需要通过深化改革和完善立法来实现我国反不正当竞争执法的完全统一,确保执法措施更加有效。

 

    其次,尽快建立反不正当竞争工作协调机制并与国务院反垄断委员会进行衔接和协调,甚至整合在一起。修订后的《反不正当竞争法》规定在国务院层面建立反不正当竞争工作协调机制,并明确其职责是研究决定反不正当竞争重大政策,协调处理维护市场竞争秩序的重大问题,这是具有非常重要意义的,进一步提升了反不正当竞争工作的重要性,也可以说在一定程度上提高了反不正当竞争法在我国竞争政策体系中的地位。但由于机构改革等多种原因,到目前为止,我国反不正当竞争工作协调机制尚未设立专门的协调机构,相关协调规则也有待细化,这需要尽快推动建立反不正当竞争工作联席会议制度,加强部门间沟通配合,协调处理维护市场竞争秩序的重大问题,以便及时发挥这一协调机制的应有功能。组建反不正当竞争工作联席会议应该考虑与国务院反垄断委员会进行工作的衔接和协调,甚至可以考虑对其进行整合,组建国务院公平竞争委员会,统一协调反垄断和反不正当竞争的事务。

 

    再次,在加强反不正当竞争执法的同时,加强竞争文化的培育、推进竞争合规的开展。培育和弘扬公平竞争文化,积极进行竞争倡导是实现竞争政策基础地位的重要路径之一,以便在全社会普及竞争观念,进一步营造公平竞争的社会环境。这既适用于反垄断法的领域,也同样适用于反不正当竞争法的领域。在加强我国反不正当竞争法实施的过程中,竞争观念的强化与竞争文化的培育是一项重要的工作抓手。反不正当竞争法的宣传普及对于提高民众的反不正当竞争法律意识、培育全社会的竞争文化具有非常重要的意义。在全社会形成良好的竞争文化,除了经营者和政府本身的自律外,也需要有外部的促进作用,特别是需要开展反不正当竞争法的宣传普及和竞争倡导活动。建议制定反不正当竞争合规指南,或者与反垄断合规同步,制定竞争合规指南。

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责任编辑:黄毅
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