适用反垄断法保护消费者权益 有针对性破除平台间数据链接限制

来源:公平竞争网 作者:中国消费者协会张德志 人气: 发布时间:2020-09-15
摘要:从市场割据到平台割据中的数据拒绝链接行为的规制 公平竞争网9月14日讯: 经济社会生活需要四流,物流、人流、资金流、信息流。数字经济存在与发展的必要条件是信息的流动、交换、汇集,互联网经济是平台、数据、算法三者的结合。数据拒绝链接行为对信息流的

    ——从市场割据到平台割据中的数据拒绝链接行为的规制

 

    公平竞争网9月14日讯:经济社会生活需要“四流”,物流、人流、资金流、信息流。数字经济存在与发展的必要条件是信息的流动、交换、汇集,互联网经济是平台、数据、算法三者的结合。数据拒绝链接行为对信息流的阻断,对互联网领域、数字经济、平台发展的影响日益体现,其中也不可避免地涉及到消费者权益的保护。《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》(国办发〔2019〕38号)中已经明确指出要“尊重消费者选择权,确保跨平台互联互通和互操作”。本文希望从消费者权益保护入手,从反垄断立法执法发力,重点推进在消费领域有针对破除平台间数据链接限制。

 

    一、数据拒绝链接行为关系到数字经济领域公平竞争和消费者权益保护

 

    当大规模平台企业在数据上有绝对的优势时,平台间数据拒绝链接,是否是从市场割据转变成数据为表现的平台割据?如何推进必要设施原则在互联网平台领域的应用?如何规范数据拒绝链接行为,已经关系到企业间的公平竞争的营商环境和市场生态。

 

    疫情期间,阿里旗下的钉钉飞书因被腾讯旗下微信全面封禁、单方面关闭微信分享API接口而与腾讯产生争议。有关数据拒绝链接行为与必要设施原则等问题再次引发了学界的热议。此事争议双方是否上升到司法层面不得而知,不过这次“拉闸事件”对中国互联网平台经济、数字经济的影响将是长远的。

 

    数据拒绝链接下消费者权益受到哪些损害?从数据拒绝链接的最直接后果看,消费者必须进行链接间的转换,影响了市场效率,加大了交易成本,损害了消费者的公平交易权。再向前追溯,消费者在使用不同的平台时,并不知晓不同平台间的数据拒绝链接的范围,其知情权受到影响,进而致使其选择权不能实现。如果以上泛泛地说缺乏感性认识,我们举一个简单的例子,我们将一个天猫上的购物链接推送给微信的朋友,朋友在微信上是不能直接打开天猫链接的,要复制转化,虽然最后用不同的APP或者浏览器也能实现打开的结果,但是浪费了时间,客户体验不好。

 

    目前,已经有学者提出应当把对数据拒绝链接行为的规制纳入正在修订的反垄断法中。规制数据拒绝链接行为,在立法层面要明确这是为鼓励创新的反垄断法的政策目标,在执法层面要明确数据拒绝链接行为的构成要件,相关的市场界定和市场支配地位的认定,要制定规制数据拒绝链接行为的实体规则,提高可操作性。

 

    二、数据拒绝链接行为影响的是经营者,损害的是消费者权益

 

    数字时代的消费者权益保护与反垄断一直面临着诸多的挑战。如滥用市场支配地位中,市场支持地位如何认定,如腾讯旗下的微信App作为中国目前最大的互联网流量App,代表了一种强链接社会关系,通过好友及朋友圈等产品生态,几乎将全部的互联网熟人关系圈社交资源控制在手。但是它是否就具有市场支配地位?微信同微搏、电话、QQ、邮件、脸书等等之间的相关市场的边界等问题都非常复杂,虽然2014年最高法在3Q大战的判决书中做了一定阐述,但是基于互联网领域高速的动态竞争、不断创新的变化,争论将是长期的。近年来突出重围的短视频平台,抖音、快手等,目前属于弱链接的社交关系,但是如果他们打造社交平台,会对市场有什么样的冲击不得而知。如几年前不被看好,几乎骂声一片的拼多多,现在逆势发展,市值不断创新高。必要设施原则既使被纳入新修订的反垄断法,面对高度动态竞争的数字经济,是否又会是无所适从,甚至执法成为了干扰市场竞争的无事生非,最后不了了之。

 

    就反垄断法而言,确定必要设施原则,理论上可以得到网络中立的支持,但是就全球而言,美国特朗普也已经宣传取消之前的网络中立原则,如果我们的反垄断法列入必要设施原由,面对国际上的数据拒绝链接行为时,如果域外适用?如何面对主权国家豁免原则?这些都将是复杂的实务问题。即使在国内市场,相对开放的安卓系统和相对封闭的IOS系统,如果经营者认为受到两大系统的数据拒绝链接行为影响,进而认定两大系统属于滥用市场支配地位,拒绝交易,或者设置不合理条件的问题,也是难以做出确切的结论的。相对开放的安卓系统在此次华为面对的危机中,也已经是不止一次表态将要终止华为使用安卓系统的权力,而华为的正面刚性表态是有鸿蒙系统作为备胎。目前初步表明,鸿蒙系统的功能没有那么乐观,如果这样的形势下,安卓最终终止华为的使用权,华为是否要寻求反垄断的救济,面对华为的请求,国家司法及反垄断行政执法部门将采取何种态度及措施,以上假设结果不得而知。

 

    当前,数据拒绝链接行为最迫切需要解决的问题,是通过社交平台等交流的信息链接,不要再让消费者费时费力地做二次转换。对整个社会而言,应鼓励技术性平台的开放,提高社会经济生活的运行效率,效率也是数字的本质。

 

    数据传递的效率以提升用户消费体验和消费者福利为最终目的,平台在消费者通过社交软件等交流信息时,应采取非必要不拒绝的原则。对于普通的消费者而言,微信上给朋友发一个一对一的天猫的购物链接,都不能实现一键即转,这样的用户消费体验和消费者福利是明显没有得到实现的。以上例子是从普通消费者的角度和操作看,跳转没有成功,腾讯系拒绝阿里系,从技术的角度讲,阿里对来自腾讯的链接也可以直接拒绝。对这样的问题的实质,需要专业的机构和人员进行责任认定,至于解决这个问题的定性,则需要我们在消费者权益保护法和反垄断法中去寻找答案。

 

    三、对数据拒绝链接行为适用必要设施原则的难度

 

    对数据拒绝链接行为,经营者会以个人信息保护、网络安全、技术条件所限等等理由进行解释,从知识产权保护、商业模式、竞争等维度讲,也很难用一个必要设施原则就将全部的数据拒绝链接行为加以否定,特是2C涉及的问题更为复杂。但是对于数据拒绝链接行为的合法性进行分析时,我们将不可避免地与反垄断法联系起来,将数据拒绝链接行为与拒绝交易做类比。

 

    目前有学者的思路是将平台列为必要设施原则,从反垄断法的修订来看,也有学者认为该原则时机尚不成熟。学术界的争论很正常,从实践角度看,平台企业在数据获取上具有优势地位后,对竞争对手设置壁垒是常态化手段,寄希望于平台企业自我放弃这样的数据优势并不现实。这种数据拒绝行为达到什么样的程度,才符合违反必要设施原则、标准必要条件等。在反垄断法执法中,由于市场形势变更等不确定性,定性难度非常大。为保护创新者、保护知识产权、防止“搭顺风车”,防止不正当竞争行为等,经营者对自己的平台数据链接进行必要的保护性拒绝也是正当商业利益的体现。多数同业竞争关系,特别是直接竞争关系,不应该适用必要设施原则。

 

    从消费者权益保护法的角度,我们虽然认为数据拒绝链接行为侵犯了消费者的知情权、选择权、公平交易权,但是消费者权益保护法保护的是消费者具体权利。在实践中,很难证明数据拒绝链接行为对消费者个体具体权利的损害,仅用客户体验不好的感受,很难上升到经营者违法的严重程度去改变数据拒绝链接行为的现状,难以从消费者权益保护一个维度推进必要设施原则写入垄断法。

 

    前面所提的案件,钉钉飞书因与腾讯旗下微信办公存在竞争关系,腾讯的数据拒绝链接行为是出于保护自身的正当商业利益,还是滥用市场支配地位(微信已经毫无疑问是中国第一大社交平台),争论将会继续。不过从以往北京知识产权法院判决禁止脉脉继续抓取新浪微博平台的用户数据等案件看,如果诉讼,法院支持钉钉飞书的概率低。钉钉飞书也有其他渠道实现自己被下载使用的目的。钉钉飞书与微信办公之间有直接的竞争关系,微信非不可替代的途径,从必要设施原则看,强迫腾讯必须开放链接有违知识产权保护、自主经营等方面的法律法规。

 

    四、适用现行反垄断法有针对性的规制数据拒绝链接行为,保护消费者合法权益的可行性

 

    保护消费者权益,不能局限于消费者权益保护法,要从竞争法体系中寻找法律依据,如反垄断法。反垄断法保护消费者的整体利益,这在立法宗旨中体现得相当明显,反垄断法更注重从促进竞争、鼓励创新、提高市场效率等方面提高消费者整体福利,这些原则都是在互联网经济、平台寡头的大背景下保护消费者权益至关重要的。

 

    反垄断法修订之后,将必要设施原则纳入更好,有助于消费者受益于良好的市场环境,在信息传递方面取得顺畅的链接服务。如果反垄断法的修订中,未加入必要设施原则,我们是否就无所适从,深度研究现有的反垄断法,我们能否在互联网时代,数字经济的条件下,重新审视我国《反垄断法》第十七条中“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:………(三)没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;”的规定。平台的经营属性,已经决定即使是对外宣称社交工具的平台,也在实施着发送广告等经营行为,而消费者与平台之间的关系,从消费者与经营者的角度讲,是合同关系,免除费用,不免除经营者的服务义务。如果基于这样的认识,我们从维护消费者权益的角度,以施行反垄断法为突破,将拒绝消费者正常交往中的链接跳转实现列为滥用市场支配地位行为。

 

    在操作上,国家反垄断行政执法机关可以采取先行约谈促进整改,如无效果再适用反垄断法对应条款。在此过程中,中国消费者协会有必要从消费者权益保护的角度汇集消费者诉求,参与约谈,评测社会对反垄断行政行为效果的认可程度,客观呈现维护消费者权益的成果。必要时,也不排除省级以上消协组织从不平等格式条款等角度提起公益诉讼。(文/中国消费者协会 张德志)

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责任编辑:黄毅

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