自述 | 王晓晔:我的反垄断法研究之路

来源:王晓晔 作者:王晓晔 人气: 发布时间:2021-05-06
摘要:图为王晓晔老师2020年12月参加平台经济反垄断学术研讨会暨《不安的变革:数字时代的市场竞争与大众福利》新书发布会 我走上反垄断法研究之路 1988年我得到了赴德国留学的机会,并在这一年将自己的法学研究领域从国际私法转向了竞争法。1999年,我把自己1994

图片

 

    图为王晓晔老师2020年12月参加平台经济反垄断学术研讨会暨《不安的变革:数字时代的市场竞争与大众福利》新书发布会

 

    我走上反垄断法研究之路

 

    1988年我得到了赴德国留学的机会,并在这一年将自己的法学研究领域从国际私法转向了竞争法。1999年,我把自己1994年至1999年发表的20篇论文结集,在中国法制出版社出版了《竞争法研究》。2010年,我在1999年以来发表的100多篇论文中选择了45篇,结集在社会科学文献出版社出版的《王晓晔论反垄断法》中。2014年,我在EdwardElgar出版了英文论文集TheEvolutionofChina’sAnti-MonopolyLaw。今年底,我把2011年以来发表的论文汇集为“王晓晔论反垄断法(2011~2018)”。从1988年赴德留学起算,我从事竞争法研究已经有30年,而且是我进入随心所欲之年。为了给自己的70岁留个纪念,我把《王晓晔论反垄断法》一书的代后记“我的反垄断法研究之路”修改和扩展后放入本书。

 

    其实,比较认真地回顾和总结我的反垄断法研究之路,最初不是我本人的想法,而是EdwardElgar先生2010年12月邀请我在他的出版社出版一部关于中国反垄断法的英文论文集时提出的要求。Elgar先生说,“我们咨询过很多人,大家一致认为,鉴于您的卓越贡献,您是中国竞争法研究领域最有名的学者,在世界上享有很高的声誉。您知道,中国竞争法的发展已经引起了很多人的关注。我相信,您的研究成果是有兴趣了解中国法律制度的国际学者们的基本读物”。他还提出,作为这部英文论文集的一个特点,我应当写一个比较详细的自传,谈谈自己的反垄断学术生涯,谈谈我在反垄断法研究中的经历和感受。他说,这个自传的长度可以达到50页至60页。实际的情况是,我在TheEvolutionofChina’sAnti-MonopolyLaw的自传性序言有30页,谈到了自己如何走上反垄断法研究之路,如何参与了中国反垄断立法,也谈了我的学术成果和社会影响,包括主要学术观点和主要学术活动,最后是我在反垄断法研究生涯中必须要说的感谢。

 

    三十而立上大学

 

    我的祖籍是河北省怀安县,出生在河北省张家口市,在内蒙古自治区乌兰察布市商都县长大。1966年我即将高中毕业之时,我国开始了史无前例的“文化大革命”,其后果之一是全国的大学、中学和小学一律停课“闹革命”。我这个属于“老三届”的高中毕业生自然失去了进大学深造的机会。

 

    “文化大革命”期间,我先在农村插队三年,1971年5月被抽调到工厂,后来在政府机关工作了几年。1978年2月,当我有幸作为国家恢复高考后的第一批大学生进入内蒙古师范大学政教系当学生的时候,已到而立之年,并且有了两个孩子。1981年下半年,就在大学毕业前夕,为了与考入北京当了硕士生的丈夫家庭团聚,我这个法学专业的门外汉经过两个月的突击,竟以优异成绩通过了法学理论、民法、国际私法和国际公法四门法学专业的考试,被中国人民大学法律系录取为当年全国招收的13名硕士研究生之一,激动之情至今难以言表。

 

    在中国人民大学法律系,我的专业方向是国际私法和国际经济法,指导老师是这个领域当时最有名气的刘丁教授,我的硕士论文题目是“国际合同的法律适用”。刘老师在我毕业前夕不幸因病去世,郭守康教授成为我的指导老师,1984年12月我顺利地通过了硕士学位论文答辩。作为中国经济体制改革初期毕业的硕士研究生,面对百废待兴、就业选择很宽广的局面,我选择了国内从事学术研究的最高学术机构——中国社会科学院法学研究所。我在法学所的民法研究室工作,研究的领域是国际私法和涉外经济法,当时的室主任是王家福教授。我的这个经历看出,如果不是后来留学德国,我一生从事的学术研究可能与反垄断无缘。

 

    留学德国引我走上了反垄断研究之路

 

    1988年,在我即将进入不惑之年的时候,在德国马普学会外国与国际私法研究所的FrankMünzel教授的帮助下,我幸运地得到了赴德国汉堡留学和攻读法学博士学位的机会。更为幸运的是,在Münzel教授的引荐下,Ernst-JoachimMestmäcker教授同意做我的博士论文指导老师。

 

    Mestmäcker教授是德国法学界的泰斗,时任马普学会外国与国际私法研究所所长。他曾任Bielefeld大学校长、德国首届垄断委员会主席、马普学会副主席和欧共体委员会竞争政策与经济政策顾问等很多职务。Mestmäcker教授的研究成果对德国、欧洲和国际反垄断法的发展有着重大的影响。他和UlrichImmenga教授共同主编的KommentarzumDeutschenKartellrecht(《德国卡特尔法评论》)和KommentarzumEuropäischenKartellrecht(《欧洲卡特尔法评论》)在德国和国际上影响都很大。由于撰写反垄断法领域的博士论文,我的学术生涯发生了转折性变化,即从研究国际私法转向一个对当时的中国人来说完全陌生的法学领域——反垄断法。我关注的问题随之也发生了转折性的变化,即从关注民商法问题中的涉外因素,转向关注市场经济、市场竞争和市场竞争秩序,并且开始密切关注中国的经济体制改革和政治体制改革。

 

    1993年1月,我在汉堡大学法律一系顺利通过了博士学位答辩,我的口头答辩题目是“欧共体反倾销法及其对中国出口贸易的影响”。同年5月,我的博士论文MonopoleundWettbewerbinderchinesischenWirtschaft-EinekartellrechtlicheUntersuchungunterBeruecksichtigungderUS-amerikanischenunddeutschenErfahrungenbeiderFusionskontrolle(《中国经济中的垄断与竞争——以美国和德国反托拉斯法企业合并控制比较研究为视角》)作为德国马普学会外国与国际私法研究丛书的第35卷,在德国的J.C.B.Mohr出版。我当时之所以选择这个题目作为自己博士论文的选题,目的是为中国寻求规制企业垄断和政府行政垄断的药剂和良方。Mestmäcker教授对我论文的评级是magnacumlaude(优秀),并且做出了很高的评价。他说“作者对与市场竞争关系密切的法律问题和经济问题做出了非常准确的阐述和分析,并在此基础上对中国企业合并控制提出了立法建议。这个建议充分考虑了美国和德国的经验,也充分考虑了中国的特殊经济体制,特别是企业并购的方式和相关市场界定的方式”。今天看来,1988年赴德国留学在我人生历程中是关键一步,因为这使我有机会走出国门,认识世界,了解发达市场经济国家的法律制度,并在中国法学界对反垄断法知之甚少的情况下,“超前”进行了这方面的学习和研究。

 

    1994年8月从德国回到北京后,我收到很多大学的加盟邀请。然而,他们看中的不是我所学的专业——反垄断法,而是我的海外留学经历。即使在我工作的法学研究所,也有很多人不理解我所学的专业,不知道反垄断法在中国的重要性。我至今清楚记得,有的领导告诫我,反垄断法的研究领域太小,研究反垄断法不符合中国国情。还有学者劝我改变研究方向,有人甚至建议我到农村至少住半年,看看中国是否需要反垄断法。但是,我坚持了研究反垄断法,并且相信总有一天,我的研究方向和研究内容会为国所用。

 

    值得庆幸的是,就在我从德国归来的1994年,中国正式开始了反垄断立法活动。而且归国后不久,我就被邀请加入了这个立法团队。我至今还记得,当时接触的主要官员是国家经贸委的张德霖先生和国家工商总局的王学政先生。就是因为直接参与了中国反垄断立法,我了有机会把自己的才智和专业知识献给中国的反垄断事业。

 

    我参与的中国反垄断立法

 

    人们一般认为,中国反垄断立法始于1994年,因为在这一年,反垄断法被列入第八届全国人大常委会的立法规划,反垄断立法工作正式启动。

 

    反垄断立法大致经过三个阶段:第一阶段由国家相关部委起草法律草案;第二阶段由国务院法制办代表国务院审议法律草案;第三阶段由全国人大常委会代表国家最高立法机构审议、通过国务院提交的法律草案。我有幸作为学术界最早参与的学者,从始至终参与了这三个阶段的反垄断立法工作,从而有机会了解反垄断立法中各种观点的碰撞和不同思想的交锋,切身感受到反垄断立法在中国是一次思想大解放,反垄断法的颁布是中国经济体制改革的里程碑。

 

    国家部委起草反垄断法

 

    根据国务院安排,国家经济贸易委员会(简称“国家经贸委”)和国家工商行政管理总局(简称“国家工商总局”)于1994年5月共同组建了“反垄断法起草小组”,具体负责这项工作的是国家经贸委法规司副司长张德霖和国家工商总局政策法规司司长王学政。1994年8月留学归国后,我应张德霖副司长的邀请参与反垄断法起草工作,并且向起草小组提交过自己起草的法律草案。

 

    反垄断法起草小组于1997年7月完成了《反垄断法(草案大纲)》第1稿,1998年11月完成了第2稿。由于反垄断法是市场经济国家的法律制度,中国反垄断法起草过程一定程度上就是一个移植和借鉴外国法的过程。除了像我这样的在西方接受过自由竞争思想和研究过反垄断法的学者直接参与起草工作外,起草小组还采取了“走出去”和“请进来”的方式。即一方面,参与起草的官员出访欧洲、美国、澳大利亚、日本等竞争政策和竞争法发达的国家和地区,考察反垄断立法和执法情况。另一方面,起草小组将起草的反垄断法草案拿出来,征求外国专家和官员的意见。起草小组曾于1998年11月和1999年12月举办过两次国际研讨会,邀请OECD的竞争法专家和官员开会,听取他们对中国反垄断法草案的意见和建议。这些外国专家对中国反垄断立法非常热心,他们积极参与讨论并且提出了许多有价值的意见和建议。我就是1998年在上海召开的国际研讨会上,认识了澳大利亚ACCC的前主席AllanFels教授。Allan至今还密切关注中国反垄断法的实施和发展,至今还与中国学界和政府保持着密切联系。

 

    2000年6月,反垄断法起草小组第一次将《反垄断法(征求意见稿)》分送有关部门征求意见。2001年底中国加入世界贸易组织后,反垄断立法的步伐明显加快。2002年7月25日拟定的《反垄断法(征求意见稿)》,其结构和内容已经是今天中国反垄断法的雏形。

 

    中国反垄断立法从一开始就有两个显著特点,一是德国法的色彩比较浓厚,例如关于市场支配地位的概念和市场支配地位的推断,2002年的草案中还有过关于垄断协议申请豁免的规定,这些都是来自德国法。二是重视行政垄断,即这个立法的一开始就将矛头指向了行政垄断。中国反垄断立法重视行政垄断,这一方面是出于国情,即行政垄断是中国发展市场经济的最大阻力;另一方面,这毫无疑问也是包括我自己在内的中国学者们大力呼吁的结果。也许是受我导师Mestmäcker教授的影响,我非常重视国有企业包括公用企业的垄断问题和行政垄断问题,并最早在国内发表了这方面的学术论文,如《规范公用企业的市场行为需要反垄断法》、《依法规范行政性限制竞争行为》和《欧共体竞争法中的国有企业》等。可以想见,如果没有学术界的呼吁,如果没有参与立法的官员们对行政垄断危害性的深刻认识,中国反垄断法也许不会有禁止行政垄断的内容。

 

    2003年的“两会”之后,国务院进行了大规模的机构改革,撤销了国家对外贸易经济合作部和国家经贸委,增设了商务部,中国反垄断立法随之成为商务部一项重要的立法任务。商务部对这项立法非常重视。2003年10月,商务部条法司组织了一次规模较大的反垄断法草案研讨会,并且邀请了几名外国律师包括SteveHarris参加了会议。商务部部长还主持过反垄断立法研讨会。2006年,我受马秀红副部长的邀请,为商务部几百名官员宣讲过反垄断法。2004年3月,商务部向国务院提交了《中华人民共和国反垄断法(送审稿)》(简称《反垄断法(送审稿)》),并附上国家工商总局对这个送审稿的意见。国家工商总局除了对送审稿的个别条款提出修改意见外,还提出应当明确国家工商总局是反垄断法的主管机关。

 

    国务院法制办审议反垄断法草案

 

    根据国家立法制度,国家部委起草的法律草案不能直接进入全国人大或全国人大常委会进行审议,而是应当先通过国务院法制办公室的审议。国务院法制办是协助国务院总理办理法制工作事项的办事机构,具体负责反垄断立法的是工交商事法制司。

 

    2004年下半年,国务院法制办开始组织审议商务部提交的《反垄断法(送审稿)》,并委托我推荐一个由法学家和经济学家10人组成的专家顾问组名单,参与反垄断法送审稿的讨论。参与讨论的还有商务部条法司、国家工商总局法制司以及国家发展和改革委员会法规司的官员。国务院法制办还向社会广泛征求意见,包括国务院各部门、部分地方人民政府和少数大型国有企业以及微软、英特尔等跨国公司。法制办曾邀请电信、电力、邮政、铁路等垄断性企业的领导参加会议,有些企业负责人提出反垄断法应对垄断行业予以豁免,但是这个意见未被采纳。法制办还曾邀请国内民商法学者参加反垄断立法的研讨,但他们当时对反垄断立法普遍不大感兴趣。他们不很支持反垄断立法的主要理由是,中国刚刚颁布的合同法引入了合同自由原则,反垄断法可能会损害这个原则。

 

    国务院法制办在反垄断立法中非常重视国际社会的意见和建议。2005年初,法制办要我推荐一些外国专家,以便征求他们对中国反垄断立法的意见。推荐的专家主要来自德国和美国,也推荐了一些与中国有着相同文化背景的日本和韩国的专家,此外考虑到转型中的中国经济体制,我还推荐过俄罗斯专家。法制办于2005年5月23~24日召开了关于中国反垄断法草案的外国专家研讨会,事先将《反垄断法(征求意见稿)》译成英文发给他们。这些专家非常认真,很多人逐条对草案进行了书面评论。我本人还收到过马普学会外国与国际私法研究所所长JügenBasedow教授、OECD竞争局局长BernardJ.Philips和国际律师协会(IBA)GeorgeMetaxas先生转给我的书面评论。

 

    国务院法制办在审议反垄断法草案过程中的国际交流对中国反垄断立法产生了比较大的影响,我印象最深的是对“核心设施”理论的讨论。2005年4月8日的征求意见稿规定:“如果经营者不进入具有市场支配地位的经营者拥有的网络或者其他核心设施,就不可能与其开展竞争的,具有市场支配地位的经营者不得拒绝其他经营者以合理的价格条件进入其拥有的网络或者其他核心设施。但是,具有市场支配地位的经营者能够证明,由于技术、安全或者其他合理原因,进入该网络或者其他核心设施是不可能或者不合理的情形除外。”这个条款是通过我的努力加上去的。“核心设施”理论源于美国最高法院1912年的一个案例。德国1998年第4次修订后的《反对限制竞争法》第19条第4款第4项也有类似规定。然而,在国务院法制办举办的这个国际研讨会上,有些美国专家对这个条款提出了强烈的反对意见。其理由是,反垄断法引入“核心设施”理论会妨碍经营者的投资和创新,进而损害竞争者和消费者。这个条款最终被取消。

 

    外国专家还非常关注反垄断法草案中关于知识产权的规定。2005年4月8日的征求意见稿第56条规定:“经营者依照专利法、商标法、著作权法规定行使权利的正当行为,不适用本法;但是,滥用知识产权的行为违反本法规定的,依照本法处理。”我至今记得两位美国专家和我讨论过这个条款,他们希望我能够向立法机构提出建议,取消这个规定。他们的担心是,跨国公司在中国市场的竞争优势相当程度上源于知识产权,而中国反垄断法草案没有明确规定什么是滥用知识产权的行为,因此,跨国公司正当行使知识产权的行为就有可能被视为滥用知识产权。我理解这些外国专家的担忧。但是,基于以下两个理由,我坚持了中国反垄断法应当禁止滥用知识产权限制竞争的行为:一是欧美反垄断法的实践已经出现了滥用知识产权限制竞争的案件,如欧共体法院1996年的Magill案和2004年的IMS案,以及德国联邦法院2004年的Spundfass案等等,这些案件说明,滥用知识产权限制竞争不是空穴来风,这样的立法具有合理性;二是中国反垄断法即便引入这样的规定,也并不意味着执法机关会立马处理这种案件,但是,如果中国反垄断法没有禁止滥用知识产权限制竞争的原则性规定,执法机关可能就没有法律依据处理这种案件,这将给中国反垄断执法带来长期和严重的不利影响。

 

    在国务院法制办审议反垄断法草案的期间,一个被广泛关注和激烈争论的问题是中国反垄断法要不要禁止行政垄断。2005年11月的征求意见稿删除了禁止“滥用行政权力排除、限制竞争”的规定。当时,我正在美国作富布莱特高级访问学者,听到这个消息非常震惊,深感中国反垄断立法的不易和艰辛。国务院法制办在其2006年向全国人大常委会提交的反垄断法草案中恢复了关于行政垄断的禁止性规定,这真是令人百感交集。反垄断立法中关于行政垄断规制的反反复复,一方面说明了立法机关内部对规制行政垄断问题存在着激烈的争议;另一方面也说明,尽管存在着争议,反行政垄断的思想在中国的官方、企业界和学术界均占主流地位。

 

    全国人大常委会审议反垄断法草案

 

    2006年6月,国务院法制办向全国人大常委会提交了反垄断法草案。我作为专家间接参与了全国人大常委会法制工作委员会(简称“全国人大法工委”)组织的《反垄断法(草案)》审议工作。全国人大法工委在反垄断立法方面的主要职责是为全国人大常委会审议《反垄断法(草案)》服务,即对国务院法制办提交的草案进行调查研究,征求意见,提供有关资料,提出修改建议。2007年6~8月我在德国马普所做访问学者期间,正值《反垄断法(草案)》在全国人大常委会进行“第二读”和“第三读”。我经常收到全国人大法工委咨询反垄断立法的电子邮件,例如界定相关市场的决定性因素、反垄断法的承诺制度、承诺与宽恕的关系、承诺的法律后果、处罚行业协会与处罚违法企业的关系,等等。

 

    国务院法制办向全国人大常委会提交的《反垄断法(草案)》在第十届全国人大常委会上进行过三次审议,这个程序被称为“三读”。《反垄断法》第11条、第16条和第46条第3款都是在“三读”期间增加进来的。2007年6月,正值世界拉面协会中国分会通过《中国面制品》杂志向全行业传递龙头企业上调价格的信息,方便面涨价的消息在市场上沸沸扬扬,审议《反垄断法(草案)》的全国人大常委会委员一致要求反垄断法明确禁止行业协会限制竞争的行为。反垄断法草案的“三读”中也取消了一些重要规定,如草案第44条规定:“对本法规定的垄断行为,有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的,依照其规定。有关部门或者监管机构应当将调查处理结果通报国务院反垄断委员会。有关部门或者监管机构对本法规定的垄断行为未调查处理的,反垄断执法机构可以调查处理。反垄断执法机构调查处理时,应当征求有关部门或者监管机构的意见。”有些全国人大常委会委员认为,这个规定大大限制了反垄断法的管辖权,有损反垄断法的效力和权威,因此建议删除这个规定。

 

    《反垄断法》最具中国特色的几个条款也是全国人大常委会在对草案“三读”过程中加上的,这包括该法的第4条、第5条、第7条和第31条。我对上述几个条款均表示过反对,并向全国人大法工委负责立法的官员详细阐述了自己的观点。我认为,“加强和完善宏观调控”“经营者可依法实施集中,扩大经营规模”等条款的内容本身均没有错,但它们不应放在反垄断法中,因为反垄断法不是宏观调控法,不是产业政策法,它体现的是国家竞争政策。我针对草案中关于国有企业的规定指出,国有企业应平等适用反垄断法,反垄断法对关系国计民生和实行垄断专营的国有企业不应当予以特殊保护。我还建议“垄断协议”一章增加总则性规定,取消“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”的措辞,因为这个规定的透明度比较差。我还建议取消草案中第15条为“保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益”而对垄断协议予以豁免的规定,指出这个条款在实践中不可能产生效力,因为中国出口企业已经在美国遭遇了反托拉斯诉讼。我还认为,鉴于中国的广阔市场,一个企业占二分之一的市场份额、两个企业占三分之二的市场份额和三个企业占四分之三的市场份额作为市场支配地位的推定标准,在实践中可能过度宽松,不利于维护市场竞争。

 

    我至今仍坚持上述观点。我认为,我的一些建议或观点没有被立法者所采纳,不是因为它们不正确,而是因为国家的立法过程一定程度上是不同观点相互妥协和协调的过程。全国人大常委会有些委员认为,反垄断法应体现中国社会主义初级阶段的经济和社会发展的特色,国家的竞争政策应与社会主义市场经济相适应,因此,从中国现阶段经济发展的实际情况出发,反垄断法既要防止经营者过度集中形成垄断,也要有利于国内企业通过依法兼并做大做强,发展规模经济,提高产业集中度,增强竞争力。这些观点也是正确的。的确,反垄断法作为中国经济体制变革的反映,它不可能不反映体制变革中的问题,中国反垄断法不可能是美国反托拉斯法或者欧盟竞争法的翻版,它必须有中国的元素,与中国当前所处的时代相适应。

 

    我为全国人大常委会委员做法制讲座

 

    在中国反垄断法立法期间,我荣幸地两次为全国人大常委会委员做法制讲座。在中国,一个学者如果能够给中央政治局或者全国人大常委会委员做讲座,是一件很光荣的事情,也是国家对其学术水平的最高褒奖。

 

    第一次讲座是2002年6月29日为第九届全国人大常委会做的第27次法制讲座,题目是“反垄断法律制度”,李鹏委员长主持。我在讲座中介绍了反垄断法对市场经济的作用、世界各国反垄断立法的概况、反垄断法的主要任务,最后提出了中国尽快颁布反垄断法的建议。李鹏委员长的“日记”谈到了这个讲座:“下午3时,人大常委会第28次会议闭幕。会后,举行第27次法制讲座,由中国社会科学院法学所研究员王晓晔教授讲授《反垄断法》法律制度。我认为,她对‘西方反垄断,促进竞争,提高企业效益的作用’评价高了一点。”李鹏的人大日记记录了他任第八届全国人大常委会委员长期间所举办的30次法制讲座的情况。在他关于这30次法制讲座的记录中,唯独对我所做的讲座提出了一点不同看法,这一方面表明他对西方国家反垄断法的态度有所保留,另一方面说明他认真听了我的讲座,从而提出了不同意见。

 

    我的第二次讲座是在2005年10月27日,这是第十届全国人大常委会第17次法制讲座,题目是“反垄断法是维护市场经济国家秩序的基本法律制度”,吴邦国委员长主持。因为两次讲座都是给全国人大常委会的委员们普及反垄断法基本知识,内容大同小异。然而,因为中国反垄断立法在2005年进入了一个新阶段,社会各界普遍关注这个法律的制定,我的讲座强调了反垄断立法应注意的几个问题,提出应当特别关注行政垄断,因为行政垄断妨碍中国建立“统一”、“开放”、“竞争”和“有序”的大市场,导致社会资源不能合理和有效地配置。我强调反垄断法作为一个竞争规则,应当贯彻普遍适用的原则,即除了例外的情况,它也应当适用于所谓“自然垄断”和“国家垄断”的行业。我还强调反垄断法应规制滥用知识产权限制竞争的行为,因为滥用知识产权也会扭曲竞争,妨碍企业创新。针对可能出现的多家政府机构实施反垄断法的情况,我强调反垄断执法应当有一个统一和高效运行的机构,应当具有较高的独立性和权威。为了提高全国人大常委会委员们对反垄断立法重要性的认识,我强调反垄断法的颁布标志中国基本建立起市场机制配置资源的经济制度,强调这个立法有助于国际社会承认中国的市场经济地位。

 

    我的主要学术观点

 

    我研究的问题比较广泛,但是学术思想和观点比较集中、鲜明,直言不讳。

 

    反垄断法是中国市场经济体制的基本法律制度

 

    要推动中国反垄断立法,首先需要解释中国为什么需要建立反垄断的法律制度。我一般从计划经济和市场经济两种体制配置资源的不同方式谈起。即企业的生产经营活动在计划经济条件下是依靠国家计划,在市场经济条件下是企业独立自主的活动。企业的独立经营活动得依靠市场价格进行协调,保护价格机制和保护市场自由竞争的法律制度对市场经济就至关重要。这即是说,市场经济是竞争的经济,市场经济必须与竞争相联系。另一方面,市场经济的经验已经表明,市场本身并不具备自由和公平竞争的机制,恰恰相反,处于竞争中的企业为了减少竞争压力和逃避竞争风险,它们总想通过某些手段谋求垄断地位以限制竞争。因此,要建立市场经济体制,要发挥市场机制在配置资源中的基础性作用,国家就必须建立保护竞争不受扭曲的法律制度,需要制定和实施反垄断法。因此,反垄断法反映了市场经济本身的规律,是市场经济本能和内在的要求。这个法律制度在市场经济国家的颁布和实施,有力地说明市场经济不是自由放任的经济,而是有秩序的经济制度。

 

    为了说明反垄断法是市场经济体制的基本法律制度,我常常比较民法中的合同法和物权法。很多中国民法学者主张,所有权保护和合同自由是市场经济的两大基本原则,建立市场经济有合同法和物权法足矣!我的观点是,如果没有竞争自由,所谓的合同自由是空话和假话。我还提出,市场经济下的所有权保护不是绝对的,因为所有权制度应当成为激励人们奋发上进的机制。如果一种所有权成为垄断权,且由此导致社会效益低下,这种所有权不应当予以保护。美国历史上拆散过很多垄断企业,如美国法院1982年拆分了电信垄断企业AT&T,强迫它向竞争对手开放电信网络,这就是对私人所有权的限制。我十分赞成Mestmäcker教授的观点,“生产资料私人所有权不足以建立市场经济体制,因为私人所有权会随着市场特别是随着市场竞争效力的变化而不断地改变其功能,例如垄断性的市场结构就会排除限制竞争,反对垄断和反对限制竞争的法律制度就是避免生产资料私人所有权导致经济和社会不良状态的重要手段”。因此,市场经济的基本法律制度除了所有权保护和合同自由制度,还必须包括一个竞争自由制度。而且,这三个法律制度不是相互独立的,它们作为市场主体应享有的基本权利也不是绝对的。人们通常感兴趣的问题是,出于建立和维护一个合理的经济制度,国家应当提供什么样的合同自由、私人所有权和竞争自由。具体到竞争自由这一问题,人们感兴趣的是如何才能保护竞争。

 

    因为反垄断法的目的是保护市场竞争,市场经济是以市场竞争作为配置资源的根本手段,反垄断法在市场经济体制国家有着极为重要的地位。在美国,它被称为“自由企业的大宪章”;在德国,它被称为“经济宪法”。反垄断法在中国法律体系中的地位取决于中国经济体制改革的走向。如果中国经济体制改革是以“市场化”为导向,反垄断法在我国社会主义市场经济法律体系中就占有极重要的地位,是经济法的核心。这些观点见之于我的很多论文,如《社会主义市场经济下的反垄断法》(《中国社会科学》1996年第1期)、《经济体制改革与我国反垄断法》(《东方法学》2009年第3期)等。

 

    中国反垄断法实施10多年来,它不可避免地还存在一些问题。例如,2011年国家发展和改革委员会对中国电信和中国联通一案的调查不了了之。我的看法是,反垄断法也许比较容易从西方移植到中国,它的价值和理念却不那么容易从前者移植到后者。这是因为法律移植不是一种物质的简单传递或者接受,而是一个复杂和持续时间很长的过程,是政治、经济、法律、文化、社会以及心理等各种因素的相互作用和交融。鉴于中国当前体制中的各种问题,反垄断执法势必面临各种挑战。考虑到国际竞争不仅是经济竞争,而且也是制度包括法律制度的竞争,考虑到反垄断法所保护的竞争能够为消费者带来最低的价格、最好的质量和最大的物质进步,我坚信中国的反垄断执法明天更美好。

 

    反垄断法应规制企业合并

 

    中国反垄断立法过程长达几十年,其重要原因之一是社会上对反垄断法的各种抵触。我记得1989年“中国企业评价中心”曾以市场销售额为标准,对中国和美国各自前100家工业企业作过比较,它的结论是:“中国企业的规模太小,规模经济还没有实现,现在进行反垄断立法是不明智的。”就在反垄断法出台的前夕,还有人撰文指出,中国不应当制定反垄断法,而是应当制定“推动垄断法”。2009年9月,即在反垄断法生效一年多之后,我应邀给全国省部级领导干部讲授这部法律的时候,有几位部长级官员还和我辩论说,中国反垄断法的出台太早了。他们言下之意是,反垄断法规制企业并购,这不利于中国企业做大做强。针对这种情况,我宣讲反垄断法的一个重要内容是企业并购规制。

 

    我认为,推动企业联合和发展企业集团对中国来说非常必要,因为这有助于推动规模经济,使企业间在技术、资金、设备、人员等方面实现优势互补。然而,因为市场经济是以市场机制和竞争机制配置资源,为了维护市场的竞争性,政府在推动企业联合或合并的同时必须注意防止企业规模过大的问题,即对合并进行控制,要求达到一定规模的合并进行事先申报。如果合理预见合并将会严重损害竞争,反垄断执法机构应予禁止。我强调,中国政府在某些行业成立总公司的做法不利于发挥市场机制,政府对企业的捆绑联合不利于提高中国企业的竞争力。我在1993年出版的德文博士论文和1996年出版的《企业合并中的反垄断问题》,都是这方面的重要著述。代表性论文还有《我国反垄断立法的框架》(《法学研究》1996年第4期)、《联邦德国对企业合并的控制》(《法学研究》1990年第3期)、《美国对企业合并的控制及其新发展》(《中国法学》1990年第5期)、《有效竞争——我国竞争政策和反垄断法的目标模式》(《法学家》1998年第2期)、《〈中华人民共和国反垄断法〉经营者集中的评析》(《法学杂志》2008年第1期)等。

 

    反垄断法必须禁止行政垄断

 

    反垄断法是否应该禁止行政垄断,这在中国反垄断立法中是一个颇有争议的问题。有些学者认为,反垄断法不应当规制行政垄断,因为行政垄断是政府行为,政府行为应留给行政法去解决。我的观点是,行政垄断由反垄断法调整还是由行政法规制,这不过是形式问题,实质性的问题是,中国要不要反对和禁止行政垄断。我认为,中国处于从计划经济向市场经济的过渡阶段,现实经济生活中的限制竞争大多不是来自企业,而是来自政府,是行政性限制竞争。反垄断法应当从中国现实需要出发,既反对企业的限制竞争,也反对政府滥用行政权力的限制竞争行为。我承认,规制行政垄断是一项艰巨任务,因为这是在限制政府;我更不否认,禁止滥用行政权力限制竞争不是一部反垄断法能够解决的问题,中国还必须深化经济体制改革和进行政治体制改革。然而,反垄断法做出禁止政府部门滥用权力限制竞争的规定,有助于提高政府部门及其工作人员的反垄断意识,有利于明辨是与非、合法与非法的界限,从而可以减少行政垄断。没有规矩,不成方圆;没有禁止行政垄断的法律规定,中国就没有反对行政垄断的法律武器。我有很多论文阐述了这个思想,如《依法规范行政性限制竞争行为》(《法学研究》1998年第3期)、《反垄断法中的政府行为》(《经济全球化下反垄断法的新发展》,社会科学文献出版社2005年)、《行政垄断问题的再思考》(《中国社会科学院研究生院学报》2009年第4期)等。

 

    反垄断法应适用于垄断行业

 

    在反垄断立法过程中,电信、电力、邮政、铁路等行业凭借其所谓的“自然垄断”属性强烈要求从反垄断法中得到豁免。2000年的反垄断法草案对这些行业还有予以豁免的规定。由于学者们的强烈反对,反垄断法草案取消了对这些行业明确予以豁免的规定,但是留下了后遗症,即国务院2006年6月提交全国人大常委会的草案规定,对于反垄断法规定的垄断行为,“有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的,依照其规定”。庆幸的是,反垄断法草案的这一条款在全国人大常委会“三读”过程中被取消了。如果这个条款生效,反垄断执法机构对被监管行业的限制竞争行为就没有管辖权。

 

    我在很多场合呼吁,至少有两个理由可以说明被监管行业限制竞争案件的管辖权应交给反垄断执法机关。一是国内外经验表明,监管机构在处理被监管企业与其竞争对手或者消费者的争议中,往往站在被监管者的立场上。在中国被监管企业大多为国有垄断企业的情况下,监管者运用行政权力庇护在位垄断者的现象更是屡见不鲜。二是中国在电信、电力、邮政、铁路、石油、银行、保险、证券等对国计民生比较重要的行业都设立了主管部门或者监管机构,如果这些机构各自适用部门法处理限制竞争案件,不仅政出多门,降低反垄断执法效率,而且中国不可能建立一个统一的市场竞争秩序。我还提出,电信、电力等行业因涉及技术问题,反垄断执法机构处理案件时应与监管机构进行合作。但是,无论如何,反垄断法不能排除反垄断执法机构对被监管行业的管辖权,因为这不仅损害反垄断执法的权威和地位,而且不利于国家的竞争政策。我有很多著述表达了上述观点,如《规范公用企业的市场行为需要反垄断法》(《法学研究》1997年第5期)、《非公有制经济的市场准入与反垄断法》(《法学家》2005年第3期)、《垄断行业改革的法律建议》(《学习时报》2007年1月29日)、《反垄断执法机构与行业监管机构的关系》(《中国经济时报》2006年8月14日)等。我很高兴这些意见得到了立法机构的认可。可以想见,如果按照国务院法制办提交全国人大常委会反垄断法草案的规定,中国今天的反垄断执法就不会涉及国有大企业,更不会出现对中国电信和中国联通涉嫌垄断进行调查的案件。

 

    中国应建立统一、独立和权威的反垄断执法机构

 

    反垄断立法不能绕开的一个问题是,反垄断法应该有个什么样的执法机构。反垄断法颁布之前,中国已有三家机构(国家发展和改革委员会、国家工商行政管理总局和商务部)执行与反垄断相关的法律。这种情况下,反垄断法由谁执行,就成为一个非常敏感的话题。有的学者为了不得罪人,对这个话题讳莫如深;有些政府官员出于本部门的利益,坚持自己所在的部门应有执法权;也有官员直接表态说,三家机构执法比一家机构好。

 

    我在反垄断立法过程中始终强调,反垄断法应当有一个统一、独立和比较权威的执法机关,这个机关应当是一个直属于国务院的部级机构。理由至少有两条。第一,这由反垄断法的性质所决定。反垄断法调整的都是对市场竞争有重大影响的限制竞争行为,包括政府部门滥用权力限制竞争。如果反垄断执法机构没有足够大的权威性和独立性,它的裁决就容易受到不同政府部门的干预,也会受不断变化的产业政策的影响。我一直认为,中国反垄断立法的步伐迟缓,除了意识形态方面的原因,重要原因之一是执法机关的不确定性。中国经济领域的立法一般都是相关政府部门推动的,但在反垄断领域,由于它的行政执法权早就分割给三个政府部门,这就不仅使反垄断法执法的权威性和独立性受到了挑战,而且立法过程中没有强势的政府机构为推动它的出台而努力。

 

    第二,多家执法的缺点。我认为,三足鼎立的行政执法不仅会造成执法资源的浪费,执法机关之间也不可避免地会产生纠纷或者不协调的情况。特别是作为执法机关的国家发展和改革委员会和国家工商行政管理总局,因为它们的执法任务中都有垄断协议和滥用市场支配地位,即便审理的案件中有“价格”与“非价格”之分,如果一个案件同时涉及“价格”和“非价格”问题,两个机构之间划分执法权可能比较困难。反垄断法颁布后,三家执法机构之间不协调的情况时有耳闻,这就说明了多家执法的问题。

 

    《反垄断法》第9条规定,国务院设立反垄断委员会,负责领导、组织、协调反垄断工作。考虑到反垄断法没有统一的执法机关,设立国务院反垄断委员会很有必要。但是,鉴于国务院反垄断委员会的大多数委员是制定和执行国家产业政策的部委领导,很多委员对竞争政策认识不足,这个机构难以承担推进国家竞争政策的任务。我一向认为,改进反垄断执法的前景是将三家反垄断行政执法机构合并为一家,成立一个直属于国务院、独立和权威的部级机构。这方面的代表性论著有《我国反垄断执法机构的几个问题》(《东岳论丛》2007年第1期)、《我国反垄断行政执法机构多元化的难题》(《中国发展观察》2006年第9期)、《〈中华人民共和国反垄断法〉析评》(《法学研究》2008年第4期)等。

 

    节选自《王晓晔论反垄断法(2011~2018)》附录
 

 

    ———王晓晔论反垄断法(2011~2018)

 

    王晓晔著

 

    社会科学文献出版社

 

    2019年10月出版

 

    王晓晔简介

 

    王晓晔,德国汉堡大学法学博士。中国社会科学院法学研究所二级研究员,博士生导师,现为深圳大学特聘教授。曾任湖南大学特聘教授,国务院反垄断委员会专家咨询组成员,国务院和全国人大反垄断立法顾问,商务部(多哈议程)贸易与竞争政策议题专家咨询组组长,中国经济法研究会副会长兼竞争法专业委员会主任。研究领域为经济法和国际经济法,主攻竞争法。出版学术专著21部,其中独著9部,包括德文专著MonopoleundWettbewerbinderchinesischenWirtschaft(J.C.B.Mohr1993)和英文专著TheEvolutionofChina’sAnti-MonopolyLaw(EdwardElgar2014);发表学术论文近300篇,其中英文和德文论文40多篇。2002年和2005年为第九届和第十届全国人大常委会作法制讲座。国家社科基金重大项目首席专家,国家社科基金学科评审专家,美国富布莱特项目高访学者,获国务院政府特殊津贴,入选“当代中国法学名家”和“影响中国法治建设进程的百位法学家”,被美国Antitrust&CompetitionPolicyBlog评为反托拉斯法律与经济全球最具影响力的16位女教授之一(Bestofthebest)。

 

    王晓晔老师在社会科学文献出版社

 

    出版著作
 




 

声明:凡资讯来源注明为其他媒体来源的信息,均为转载自其他媒体,并不代表本网站赞同其观点,也不代表本网站对其真实性负责。您若对该文章内容有任何疑问或质疑,请立即与中国公平竞争网(www.zggpjz.com)联系,本网站将迅速给您回应并做处理。邮箱:zggpjz@163.com

责任编辑:黄毅

上一篇:专家观点 | 黄勇:强化平台经济

下一篇:没有了

首页 | 新闻 | 法治 | 经济 | 维权 | 评论 | 舆情 | 地方 | 信用 | 学术

网站简介  版权声明  精英加盟  业务范围  广告服务

驻京地址:北京市经济技术开发区科创十四街99号 投稿邮箱:zggpjz@163.com

公平竞争网法律顾问:湖南金州律师事务所 唐 亮  电话:13187087321     唐 光 明  电话:18874721118

   备案号 湘ICP备19001651号-4    湘公网安备 43011102000910号

               

Copyright © 2017-2020 公平竞争网 版权所有     

   

  • 竞争法访谈

    /video/qiyefangtan/20180411/3740.html

    曹建明率队来湘开展《反不正当竞