反垄断十二年探路,终于反到互联网

来源:南方周末 作者:周小铃 人气: 发布时间:2020-11-20
摘要:在过去12年里,腾讯共并购企业763家,阿里巴巴549家,他们的掌门人被公认为业界大佬。 2020年11月15日的深圳,人们还穿着短袖。当天,福田区的一家酒店迎来了神秘嘉宾,他们是中国反垄断领域的一批专家,还有来自多家互联网巨头公司反垄断部门的工作人员和律
    在过去12年里,腾讯共并购企业763家,阿里巴巴549家,他们的掌门人被公认为业界“大佬”。
 
    2020年11月15日的深圳,人们还穿着短袖。当天,福田区的一家酒店迎来了神秘嘉宾,他们是中国反垄断领域的一批专家,还有来自多家互联网巨头公司反垄断部门的工作人员和律所代表。他们来开一场竞争政策研究的学术会议,不对外开放。
 
    四天前,国家市场监督管理总局挂出一则公告:《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》(下称“指南意见稿”),其中将平台定义为“互联网平台”。
 
    公告甫一面世,国内互联网巨头股价集体暴跌。人们开始对指南意见稿的“杀伤力”进行各种分析和猜想。
 
    在上述会议的茶歇期间,南方周末记者与一位国务院反垄断委员会的专家咨询组成员联系,对方说,“不要乱猜,这是正规的(流程)。只是正好赶上了。”
 
    国务院反垄断委员会,由国务院批准成立,现任主任是国务委员、国务院党组成员王勇。机构人员配置大多为各部委的副省部级干部。办公室设在国家市场监督管理总局,并由国家市场监管总局反垄断局承担该委员会的具体工作。
 
    该委员会的专家咨询组是一个提供咨询意见的机构,专家以兼职形式参与工作,不领薪资,但仍受相关工作纪律约束。咨询组成员由该委员会根据各方面条件遴选,自2011年12月起,每四年产生一届专家组,目前为第三届,成员共17名。
 
    上述专家补充,“实际上从去年就开始讨论互联网的一些现象和案例,然后修法、修订部门规章,里面都有互联网的影子。(指南意见稿)就是把所有涉及互联网的问题捏在一起了。”对其出台背后的更多细节,上述专家以“涉及工作纪律”为由拒绝透露。
 
    反垄断“禁区”
 
    清华大学国家战略研究院特约研究员刘旭自2007年反垄断法颁布后,就长期关注其执法进展,并对2008年该法实施后的执法公示信息做了详细汇编。
 
    反垄断法中有四类垄断形式,分别是横向与纵向垄断协议、经营者集中、滥用市场支配地位和行政垄断。最常见的是经营者集中,表现为VIE架构的互联网企业的并购;滥用市场支配地位,以“二选一”为典型;垄断协议则涉及用算法固定价格或与同行达成共谋等行为。
 
    根据经营者集中申报要求,达到标准的并购应向国家市场监管总局申报,未申报的不得实施。申报有两个条件:参与集中的所有经营者上年度全球范围营业额合计超过100亿元,且至少两个经营者上年度在中国境内营业额均超过4亿元;参与集中的所有经营者上年度在中国境内营业额合计超过20亿元,至少两个经营者上年度在中国境内营业额均超4亿元。
 
    据刘旭统计,自反垄断法生效以来,执法部门从未对腾讯、阿里巴巴、百度、携程、滴滴、京东、美团等VIE架构国内互联网巨头的经营者集中行为公开批准,或因未事先申报而执行处罚。多起互联网公司涉嫌滥用市场支配地位的案例或未获立案或无调查结果,比如京东向国家工商总局实名举报阿里巴巴“二选一”。
 
    刘旭描述,互联网行业就像反垄断执法中的“禁区”。对此,前述国务院反垄断委员会专家咨询组成员回应,“不能说(执法机构)没有动作,我们还有反不当竞争法和电子商务法。”
 
    反垄断法、反不当竞争法、电子商务法均对市场竞争行为做出规定,执法机构均为各级市场监督管理局。
 
    区别在于反垄断法关注竞争行为是否破坏自由竞争格局。这决定了只有占据市场支配地位的大公司适用反垄断法,若要判定其具有市场支配地位则先要界定相关市场。互联网行业的特殊性与复杂性,让反垄断执法和司法工作都面临不小的麻烦。
 
    “界定互联网平台的相关市场,仍是全世界最前沿的问题。”自2007年负责过多起互联网反垄断起诉案例的德衡律师集团高级合伙人任力说。
 
    实际上,引发互联网平台“界定相关市场”思考的案例最早发生在2010年。经历过“3Q大战”的网民,都难以忘记当年曾被要求在360杀毒软件和QQ之间“二选一”的艰难。
 
    2012年,奇虎360将腾讯诉至广东省高级人民法院,指控腾讯滥用其在即时通信软件及服务相关市场的支配地位,索赔1.5亿元。审理此案的审判长张学军曾分析,该案审理的关键点在于对“相关市场”的界定,如果说相关市场是分母,被告市场份额为分子,原告极力将分母定窄,被告则要将分母定宽。
 
    经过两年审理,最高人民法院终审宣判,QQ不具备市场支配地位,驳回奇虎360的上诉。任力留意到,多年来,互联网行业反垄断上诉案件中,皆以原告败诉告终。业界普遍认为,“如果腾讯在其即时通信产品上都没有支配(垄断)地位,其他企业就更不可能有了。”
 
    近日,“3Q大战”一审的审判长、北京市金杜律师事务所高级顾问张学军对南方周末记者表示,界定相关市场的困难与原告败诉之间没有必然的因果关系,还需综合考虑其他因素。但判决的案例作为一个标杆,原告会自行判断对照自己主张的合理性。司法的导向对于行业的行为选择,从来都有很大影响。
 
    张学军补充,就她个人经验来看,不仅是互联网领域,各领域的反垄断诉讼都是凤毛麟角。相反,互联网行业是一个竞争尤其激烈的领域,因此反不正当竞争的诉讼更占主流。
 
    反垄断十二年探路,终于反到互联网
 
    2018年,对于滴滴、优步合并的事件,国务院反垄断委员会专家咨询组成员黄勇接受采访时表示,对看不清楚和没把握的行为,“让子弹再飞一会”。(ICPHOTO/图)
 
    “审慎包容”
 
    2008年反垄断法开始实施,这12年,也是互联网巨头体量“膨胀”的关键窗口。
 
    采访中,多名反垄断专家提到,对互联网企业执法较少,与政府对互联网产业长期采取“审慎包容”的监管原则有关。
 
    2012年“互联网+”概念被提出。马化腾在2015年的全国两会上提议以“互联网+”为驱动,推动产业创新、跨界融合,这一提议被纳入当年的政府工作报告。此后,互联网行业迎来加速时代。
 
    南方周末记者统计阿里巴巴和腾讯过往12年的投资并购案例,它们的投资数量自2013年起激增,往后一路走高,在2018年达到高点,那一年腾讯并购了151家企业、阿里巴巴121家。在这12年里,腾讯共并购企业763家,阿里巴巴549家。
 
    如今它们的触角已全面覆盖日常生活。从投资企业数来看,在本地生活、电子商务、房产服务、金融、汽车交通、企业服务领域,双方不相上下。教育、社交网络、体育运动、文娱传媒、游戏、智能硬件上,腾讯胜出。阿里巴巴则在旅游、物流上保持优势。
 
    但这上千次的并购行为,在反垄断部门批准经营者集中的公示中几乎看不到。南方周末记者通过公开报道查到零星案例,均是在同行或公众举报下,才由垄断部门受理并启动调查,但几乎均未完整公布调查结果。
 
    任力透露,执法部门也很少受理互联网企业的“经营者集中”申报。原因在于大多数互联网大厂都是适用VIE结构在海外上市的,而VIE结构又是规避国内产业政策的一种方法。“如果受理通过,有为这些企业规避国内产业政策的行为背书之嫌。”
 
    另有两名反垄断专家提到,反垄断法针对企业未依法申报经营者集中案件的处罚较低,对大企业不具威慑力。“比起50万元的罚款,互联网平台更担心错过市场机遇。”
 
    过往,反垄断领域的官员和学者也时常对互联网行业公开表达“审慎包容”的态度。
 
    2017年,时任工商总局竞争执法局局长杨红灿表示,电子商务看似强大,还经不起折腾;2018年,对于滴滴、优步合并的事件,国务院反垄断委员会专家咨询组成员黄勇接受采访时表示,对看不清楚和没把握的行为,“让子弹再飞一会”。
 
    2020年,原国务院反垄断委员会专家咨询组主任张穹、原国家发改委价格监督与反垄断执法局局长张汉东和原副局长李青共同发文阐述,蚂蚁金服旗下的支付宝、财付通不具有市场支配地位。
 
    “审慎包容也是对的,但不代表‘不作为’和‘放任’。”反垄断法起草者之一、已有七旬高龄的反垄断专家王晓晔对南方周末记者解释,对于一个新东西,还没看懂就去执法,对经济发展不利。然而,近几年互联网发展,行业内限制竞争的问题越发明显,但仍未见到有关部门认真调查。
 
    前述不愿具名的国务院反垄断专家组成员认为,执法机构对各领域一视同仁。一旦有举报,都会按照程序了解。他曾以专家身份参与事件讨论,“有的不形成或难以形成案例,有的非常复杂,需要时间。”
 
    对于此次指南意见稿对企业的影响,南方周末记者联系了腾讯和阿里巴巴。阿里巴巴拒绝了采访,腾讯截至发稿仍未回应采访要求。
 
    反垄断十二年探路,终于反到互联网
 
    机构合并,人员缩编
 
    2018年,是腾讯和阿里巴巴投资并购企业最多的一年,也是这一年,反垄断部门迎来机构大规模调整。
 
    原本分散在三个部委(商务部、发改委、工商局)的反垄断执法部门集中到国家市场监管总局(原工商局)下的反垄断局。改革后,两年间出台了12部反垄断法规。
 
    王晓晔不主张“分权”。她谈道,反垄断执法权分属三个部门是历史问题。反垄断执法涉及商务部、发改委和工商局三个部委职能,加上三部委在各自领域有大量实操经验,如商务部开展外商投资并购申报,发改委处理价格垄断与合谋,工商局监管不正当竞争、行政垄断、搭售等市场行为,都涉及反垄断。
 
    三部委在执法过程中容易产生摩擦。比如同一件案件,可能有一部分涉及价格,另一部分不涉及价格,两个部委会因此争夺执法权或“踢皮球”。
 
    “三权归一”虽可有效避免摩擦,在制度、政策、执法尺度上保持一致,但面临的新问题是编制缩减、人手不足。
 
    四名反垄断专家向南方周末记者透露,反垄断机构合并后,编制缩减至45人。王晓晔直言,“从三个局到一个局,每个处几个人,垄断协议几个、滥用市场支配地位几个,中国这么大我觉得干不过来。”
 
    另一名国务院反垄断委员会专家咨询组成员说,“欧盟反垄断执法人员最少两千多人,美国两个反垄断执法机构也是两千多人,里头的经济学家、并购部门等各有分配,但中国的反垄断执法部门,一个人干五个人的活。”
 
    南方周末记者查询到,美国反垄断执法工作由司法部和联邦贸易委员会执行,2017年司法部雇用535名员工从事反垄断工作,联邦贸易委员会有666名员工,330名律师、50名经济学家、136名律师助理和150名其他专业人员。两部门合计接近两千人。
 
    上述专家咨询组成员提到,虽然目前国家将反垄断权力下放地方,以扩充执法队伍。但客观事实是,地方的反垄断团队执法能力参差不齐,甚至有的地方反垄断执法人员是从别的岗位调过来的,还需要成长过程。
 
    人数减少,必然会影响执法工作的有效开展。浙江理工大学教授、新一届国务院反垄断委员会专家咨询组成员王健对南方周末记者说,在有限的人数下,反垄断领域应该有执法重点,国外也有执法的优先目标。
 
    尤其对于互联网领域这类新兴产业而言,执法人员一般秉承的是包容审慎的态度。“当然,执法是有底线的,尤其是涉及运用算法、技术手段达成垄断协议,就绝不允许。”王健说。
 
    而且互联网行业的反垄断更复杂。王健举例,不同的互联网公司,商业模式不同,其执法重点也有所不同。对于腾讯、阿里巴巴这类企业收购初创型企业,确实需要谨慎,可以规定审查标准,对于扼杀性收购也要认真对待,关注其对竞争的影响。
 
    他提示,目前互联网领域的并购,往往是受资本驱动。初创型企业的投资人追求变现,但在资本市场上市并非易事,卖给大型互联网企业反而性价比最高。
 
    与此同时,地方反垄断部门是否有足够动力向当地的纳税大户开刀也是问题。王健表示,“不能说完全没有这种问题,但国家反垄断的执法权力是授权制,在必要时也可以收回来。”
 
    “反垄断不是反富人,是反对为富不仁”
 
    这些年,为了加强反垄断合规性,互联网企业对体制内的反垄断人才“求贤若渴”。
 
    刘旭曾公开撰文指出,原商务部反垄断局至少有三名官员离职后在腾讯、阿里巴巴供职。如2014年国家商务部反垄断局执法处副处长崔书锋离职,次年担任腾讯政府事务部研究中心总监,2017年转任摩拜单车研究院院长、政府关系副总裁,2019年,任阿里研究院资深专家、竞争政策研究中心主任。
 
    一名国家反垄断委员会专家组成员透露,互联网企业反垄断团队笼络了行业内最顶尖的人才,甚至有几百人。
 
    上述专家表示,这是正常的行业人才流动,官员有顶层设计的思路,进企业后,能更好帮助企业加强合规性。他主张中国应学习国外的”回旋门”,官员进企业后,还可以带着企业实践经验回到体制内,使政策制定更符合期待。
 
    官员之外,反垄断专家的学生也是互联网公司招揽人才的方向。刘旭曾撰文列举,多位国务院反垄断委员会专家组成员的学生在互联网公司研究院任职。
 
    针对这些现象,刘旭公开提出质疑:虽然经过脱敏期,前官员是否仍然能以原有的政界人脉为新东家规避监管提供帮助?
 
    两位国务院反垄断委员会专家组成员则向南方周末记者否定了这一说法。体制内纪律严格,政府工作人员会主动与去企业工作的前同事划清界线。对于专家来说,如果总带有明显立场发言,可信度自然会降低。
 
    关于此次指南意见稿,大多数专家表示了肯定。三名专家表示,这份指南并未超出原有反垄断法的框架,很多判定原则在八年前的“3Q大战”中早已纳入分析。
 
    为什么八年前的共识,直到今天才以指南的形式公布?
 
    曾主审过3Q大战的张学军说,这一次的指南,本质上未超出原有的法律框架,但是部门规章对法律条文的细化,却能对企业起到极大的示范作用,引导企业自行对照是否合规。越早公布,对企业提高合规性越有帮助。指南的精细化,可以帮助降低执法和经营者合规的成本,是以法施政的体现。
 
    但这不意味着互联网反垄断的司法审判将由此变得简单。
 
    张学军说,当年案件的难点在于,跟传统行业不同,互联网相关市场的界定也好,支配地位也好,都无法通过简单套入一个经济或数学模型,测量出具体数值。审判3Q大战时,一审法院也尝试使用了假定垄断者测试等办法,听取了国内外经济学家、法学专家的意见,但最后还是只能通过定性的办法做界定。
 
    “市场是千变万化、纷繁复杂的,我们却要在这么一个市场中量化出一个局部市场的准确分量,我觉得这几乎是不可能完成的任务”。即使是出台指南意见稿,里头的诸多界定也没有给出具体的计算标准,届时仍需根据具体案例具体分析。
 
    其他反垄断专家在采访中,也对如何适用反垄断法产生了一些分歧。
 
    有的研究者认为,大企业通过并购对细分行业进行垄断,最终“大而不倒”,难以避免会作恶。即使没有强制性手段限制竞争对手进入,但巨头已经占据大量市场份额,抬高进入门槛,当市场上仅有两家时,消费者不得不被迫“二选一”。
 
    另一些专家则表示,在互联网领域,激烈竞争的必然结果就是只剩下大企业,这也是资源配置达到最优的情况,反垄断并非要反对企业做大做强。任力打了个比方,“反垄断不是反对富人,而是反对富人为富不仁。”

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责任编辑:黄毅
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