《上海市优化营商环境条例》系列解读:公平竞争审查与营商环境

来源:上海市黄浦区司法局 作者:秩名 人气: 发布时间:2020-05-16
摘要:2020年4月10日,《上海市优化营商环境条例》经上海市人大常委会审议通过,并自当日起施行。作为上海对优化营商环境的系统性立法,该条例亮点众多,为此浦江法韵特邀上海邦信阳中建中汇律师事务所陈云开律师,对该条例进行系列深度解读,今日推出第一期:公平
     2020年4月10日,《上海市优化营商环境条例》经上海市人大常委会审议通过,并自当日起施行。作为上海对优化营商环境的系统性立法,该条例亮点众多,为此浦江法韵特邀上海邦信阳中建中汇律师事务所陈云开律师,对该条例进行系列深度解读,今日推出第一期:“公平竞争审查与营商环境”。
 
    “营商环境”和“公平竞争审查”均是时下政府治理语境中的热词。国务院《优化营商环境条例》和《上海市优化营商环境条例》均提到了“公平竞争审查”,那么,公平竞争审查和营商环境之间是何种关系?本文拟从下列三个角度,谈谈粗浅看法。
 
    “公平竞争”是公平竞争审查和营商环境优化共同的内在要求
 
    公平竞争审查,是政策制定机关在起草或制定政策措施的过程中,基于一定标准对政策措施进行审查,评估其对市场竞争的影响,对于违反标准、排除限制市场竞争的政策措施,禁止出台或调整后出台的一项制度。根据《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》要求,“建立公平竞争审查制度,要按照加快建设统一开放、竞争有序市场体系的要求,确保政府相关行为符合公平竞争要求和相关法律法规”,“公平竞争”既是公平竞争审查制度的基本要求、也是该制度追求的目标之一,公平竞争审查的标准即是围绕建设全国统一市场和公平竞争而设置。
 
    营商环境,是指市场主体在市场经济活动中所涉及的体制机制性因素和条件,是市场主体生存发展的制度环境或监管环境。优化营商环境,就是通过改革政府对市场的干预程度和干预方式、优化政府治理,降低制度性交易成本,以此激发市场活力。“市场化”是优化营商环境应当坚持的三大原则之一,而公平竞争是市场经济的基本原则,是市场机制高效运行的重要基础。优化营商环境强调坚持市场化原则,意味着公平竞争是优化营商环境的必然要求。《上海市优化营商环境条例》第二章“市场环境”从平等准入、扩大开放、涉企收费清单管理等角度,系统阐述了构建公平有序的市场环境,彰显着公平竞争的市场精神。
 
    由此可见,公平竞争审查和营商环境优化,有一个共同的要求和目标,就是维护市场的公平竞争。
 
    公平竞争审查制度是优化营商环境的有利抓手
 
    《上海市优化营商环境条例》第六十四条第二款规定,“起草或者制定涉及市场主体经济活动的地方性法规、规章、规范性文件和其他政策措施时,应当按照规定进行公平竞争审查。”在该条例中特别提及公平竞争审查制度,这一制度可以成为优化营商环境的有利抓手。
 
    公平竞争审查是预防和制止行政性垄断的有利手段。《上海市优化营商环境条例》第十四条要求“预防和制止滥用行政权力排除、限制竞争的行为”,公平竞争审查是对行政机关制定政策措施的“事前审查”,对于存在排除、限制竞争效果的政策措施禁止出台、予以废止或调整适用,具有预防和纠正行政性垄断的功能。从国务院2019年在全国16个省(区、市)开展的实地督查情况来看,被通报落实优化营商环境政策要求不到位的七个典型问题[1],均同时违反公平竞争审查要求。如果该七个行政机关严格执行公平竞争审查,便可以避免上述行为的发生。以四川省凉山州发改委制定的《凉山州国家投资工程建设项目标准招标文件(2017年试用版)》为例,该文件在设定有关投标企业评审项时,规定企业在凉山州内注册并具有独立法人资格得1.5分,近3年在凉山州内税务机关累计纳税达一定规模得2分。根据《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》第十五条“(三)不得排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标活动”,该文件通过加分设置对外地企业和本地企业执行不同标准的做法,限制了外地企业在招标投标活动中的公平竞争,违反了商品和要素自由流动标准。
 
    公平竞争审查是法治政府建设的重要内容。法治政府建设是法治化营商环境的重要保障。不少地区将公平竞争审查列为法治政府建设的重要内容。比如,2018年深圳市便将公平竞争审查纳入依法行政年度考评范围,并将“制定机关加强规范性文件公平竞争审查”作为重要内容列入《深圳市法治政府建设专项行动方案(2018-2022)》。公平竞争审查纳入法治政府建设,有利于完善行政管理体制、促进依法行政,进而也有利于法治化营商环境的建设和优化。
 
    优化营商环境条例促进公平竞争审查制度的完善
 
    优化营商环境条例实现“公平竞争审查制度入法”的初步目标
 
    公平竞争审查制度是基于国务院意见而形成的一项制度,“法制化”有利于这一制度的推行和完善,是竞争法理论和实务界的共同呼声。国家市场监督管理总局2020年1月公布的《<反垄断法>修订草案(公开征求意见稿)》设定有“国家建立和实施公平竞争审查制度”的条文。较之于尚在修订的《反垄断法》,《优化营商环境条例》(行政法规)和《上海市优化营商环境条例》(地方性法规)均明确规定施行公平竞争审查,更早一步将公平竞争审查制度入法,这对于提升公平竞争审查制度的重要地位,具有良好的促进作用。
 
    优化营商环境条例可以配套公平竞争审查标准的适用
 
    一方面,优化营商环境条例可以作为公平竞争审查标准的补充。比如,《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》第十六条规定“不得在法律规定之外要求经营者提供或扣留经营者各类保证金”,缺乏上位法依据的保证金项目为公平竞争审查所禁止。《上海市优化营商环境条例》第十八条规定的“对依法设立的政府性基金、涉企保证金、涉企行政事业性收费、政府定价的经营服务性收费,实行目录清单管理,目录清单之外一律不得执行”,在对涉企保证金相关的政策措施进行公平竞争审查时,便可以结合涉企保证金目录清单管理制度,对于目录清单之外的涉企保证金认定为违反公平竞争审查要求。
 
    另一方面,优化营商环境条例可以作为制定政策措施的上位法依据。比如,《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》第十六条规定“不得违法给予特定经营者优惠政策”,适用该条标准时,对于具有法律法规或国务院规定作为依据的优惠政策,公平竞争审查予以允许。《上海市优化营商环境条例》作为地方性法规,其中的部分规定可以作为依法给予优惠政策的上位法依据。比如,该条例第十五条第二款“市、区人民政府应当在财政扶持、费用减免、金融支持、公共服务等方面制定专项政策,并在本级预算中安排中小企业发展专项资金,支持中小企业发展。”对于本市、区人民政府制定的支持中小企业发展的财政扶持等政策,可以依据该条例论证其合法性。
 
    概言之,公平竞争审查是优化营商环境的有力抓手;反过来,优化营商环境条例可以促进公平竞争审查制度的完善,二者共同推动经济高质量发展。

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责任编辑:黄毅
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